李蓉 穆远征：论刑事和解达成中的当事人因素

【摘要】刑事和解各项价值功能发挥的前提是当事人之间能够达成和解协议，从逻辑上看，当事人之间的一项和解最终能否达成，需要经过启动和解和进入和解后的谈判协商两个阶段。在以上两个阶段中，当事人的主体性因素对和解的开始、进展乃至最终的结果都发挥着重要的作用。从促成和解和制度规范的角度出发，司法机关对此应当予以重视。

【关键词】刑事和解；达成；当事人；主体性

“当事人和解的公诉案件诉讼程序”已成为新刑事诉讼法的特别程序。自此，刑事和解将从地方性的制度实践正式迈向国家立法层面，标志着刑事和解在保障刑事被害人利益、促进加害人回归社会、修复犯罪所破坏的社会关系等方面的价值获得了普遍认可。但是，这些价值得以实现的基本前提是当事人之间能够达成和解协议。然而，在既有的各种研究成果及其附录的案例中――尤其是实务部门提供的案例，几乎都是围绕着和解成功的案件，对于未成功和解的案例则几乎不见踪影。缺少对不成功和解案件的关注，既会影响到对刑事和解的理性认知，也会影响到对刑事和解制度的继续完善和实践开展。从逻辑上看，当事人之间的一项和解最终能否达成，需要经过两个阶段，首先是从犯罪发生后到开始和解的“和解前”阶段；然后是从和解开始后到和解终结的“和解中”阶段。当事人在以上两个阶段中的主客观因素在事实上决定了一项和解能否达成的限度以及和解达成后是否稳定的效度，也在一定程度上决定了司法机关等第三方主体介入刑事和解时的能动限度。因此，本文将从一则在我们看来应当和解却最终未达成和解的案件入手，剖析影响当事人和解的因素。

一、一则和解失败的案例[1]

2008年3月3日上午，犯罪嫌疑人罗某的姐姐罗某某因建造住宅与邻居唐某夫妇发生冲突。罗某某托人到邻村喊来了犯罪嫌疑人罗某，罗某赶到后就与被害人唐某发生争吵，随后发生肢体冲突，唐某在冲突中用马钉对着犯罪嫌疑人罗某的头部乱扎，罗某手持砖头朝唐某的鼻子、身上、腰上连砸几下，将唐某打倒在地，后被人劝开。经法医鉴定受害人唐某的伤情为轻伤。2008年4月，当地派出所两次通知罗某进行调解，由于其不肯赔钱没有调解成功，5、6、7月，派出所民警多次打电话给罗某要求调解，罗某以种种理由推脱，后派出所两次到罗某家传唤，其家人骗民警说罗某外出打工。2008年7月27日，罗某被当地公安机关依法刑事拘留，同年7月29日被取保候审。

在此期间，犯罪嫌疑人罗某的姐姐罗某某以及罗某妻子与被害人已经达成调解协议，并向被害人支付了医药费6000元。但犯罪嫌疑人罗某认为只能赔1000元，案件承办人对其进行了多次说服教育，但其最终仍未在调解协议上签字。2009年1月6日，当地检察机关以罗某的行为已经触犯了《刑法》第234条第1款规定，涉嫌故意伤害罪，依法提起公诉，但考虑其家属已经全部赔偿了受害人的医药费，可以作为酌定情节考虑量刑，建议适用简易程序审理该案。之后，当地法院以故意伤害罪判处罗某管制3个月。

应该说，这是一个最“应该”也最“适合”和解的案件：乡村邻里间因民间纠纷引起的轻伤害案件，当事人之间有着较强的和解基础，而和解也有助于修复邻里关系从而最终化解矛盾，更重要的是可以在很大程度上避免“后续”冲突的发生。从功利主义的角度看，本案被告人的选择是不明智的，至少不是追求利益最大化的经济人的选择，在家属已经代为赔偿被害人损失的情况下，拒绝和解使其丧失了本可获得的更为优惠的刑事处理结果。[2]罗某的“非理性”既出乎意料，又似乎在情理之中。那么，到底哪些因素最终会影响当事人达成和解呢？

二、刑事和解开始前的影响因素

刑事和解开始前的影响因素（以下简称和解前因素），是指加害人和被害人各自在犯罪发生后具有的影响其是否愿意开始和解的各种主客观因素，主要包括犯罪对当事人造成的客观后果和当事人对该后果的主观承受。

（一）加害人的和解前因素

1．罪刑的客观后果

对犯罪后果的摆脱是加害人进行和解的一项根本动力。因此在同等条件下，罪刑的客观后果与加害人的和解意愿成正相关关系，即罪刑的客观后果越严重，加害人萌生摒除罪刑的欲望越强，进行和解的动力也越足。需要注意的是，罪刑本身的不利负担与罪刑的客观后果并不完全一致，后者涵盖的可能性更多，即包含罪刑之外的其他因素对加害人的影响。如罪犯除了承受处刑、没收财产、罚金等刑事处罚本身所带来的对自由、荣誉、财产等方面的后果外，还会承担因被贴上犯罪“标签”而丧失就业、升迁、入伍等既有利益和其他可得利益的不利后果。[3]当然，罪刑本身与罪刑的客观后果有着基本一致的对应性。需要指出的是，对于刑事和解适用的案件类型，无论是此前地方实务部门的规范性文件还是理论研究者的论证，比较一致的将刑事和解适用的案件类型限定为轻微刑事案件，新刑事诉讼法第277条第1款也将刑事和解适用的案件类型限定为因民间纠纷引起的涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的可能判处三年有期徒刑以下刑罚的犯罪案件和除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。对于刑事和解适用于轻微刑事案件的限定，尽管也考虑到了此类案件在客观上较多的是源于邻里熟人的“民间纠纷”，在客观上有利于和解达成，但是这样的限定是立法从公共利益的角度进行的价值权衡，并非事实层面的客观判断。重罪案件不能适用刑事和解和重罪案件当事人之间能够达成和解是不能混同的两个命题。[4]

2．对罪刑后果的主观承受

同等条件下，加害人的承受力与其开始和解的动力呈负相关关系，即承受性越强，和解的动力越弱；承受性越弱，和解动力越强。对加害人来说，罪刑的客观后果和其对该罪刑后果的主观承受呈正相关关系，即罪刑后果越重，可承受度越低；罪刑后果越轻，可承受度越高。但是，罪刑的客观后果并不是影响其是否愿意进行和解的唯一作用条件。在个案中，加害人的道德品质、性格倾向等内在因素和社会评价等外在因素同样在一定情况下发挥着相对独立的作用。比如，如果加害人是一个多次“进宫”的惯犯，那么他对监禁带来的剥夺自由和精神压抑的可受性是较大的；[5]如果加害人的道德观念足以承受来自外界的责难和非议时，其对名誉受损的可受性也是较高的；如果加害人的行为受到法律的否定性评价，但是却没有受到社会道德的强烈谴责，甚至得到某种程度的支持时，比如在防卫过当的情况下，其对精神压抑和名誉受损的可受性也是较高的。以上任意一种情况的出现，都会降低加害人进行和解的心理动力。因此，在某种意义上，加害人的主观承受也许是最为根本的。而当主观承受和客观后果发生重大偏离时，外在评价机制将失去作用，和解的动力也无法产生。[6]而本案作为一件典型的邻里纠纷，当事人所处的社会关系对于这种邻里盖房引发的纷争是“见怪不怪”的，在村民眼里，罗某的“犯罪”其实就是一场可能说不清理的打架，无非就是罗某的手重了些而触犯了刑法，但是对于这种没有伤风败俗、有损公益的行为，乡民所给予的谴责和非难程度是较低的。罗某在身处的社会网络中并没有产生足够的负罪感，相反，“吃了官司又赔钱”反而会影响到自己乃至家族的“面子”。从这个角度或许可以看出罗某不愿调解的一个心理因素。

（二）被害人的和解前因素

1．犯罪造成的物质损失以及对该损失的物质承受

根据联合国的调查，有半数以上的被害人关注的并非是对犯罪人的惩罚，而是关注如何使自己的物质精神损失得到赔偿。[7]犯罪对被害人造成的物质损失，大体上与犯罪的形态相关，犯罪大多会同时造成被害人的物质和精神损失。就被害人来说，同等条件下，犯罪造成的物质损害程度和被害人的和解动力成正相关关系，即物质损害越小，获取赔偿的动力相对越低；相反，物质损失越大，通过和解获得补偿的欲望越强，和解的动力越足。该项对应关系的有效度在很大程度上取决于被害人的物质基础，同等情况下，如果被害人的经济条件越好，那么对加害人进行物质赔偿的需求程度相对就越低，以放弃（或者减轻）追究加害人刑事责任为代价换取物质赔偿的欲望就越低，和解的可能性相对就越小。相反，如果经济条件较差，尤其在特定的犯罪形态比如人身伤害类犯罪中，对于伤害治疗的赔偿要求较为急迫，那么达成和解换来急需的物质赔偿的动力就相对越高。[8]

2．犯罪造成的精神损失以及对该损失的主观承受

一般情况下，犯罪造成的精神损失和被害人的主观承受度呈负相关关系而和和解的意愿呈正相关关系，即同等条件下，精神损失越重，可承受性越弱，和解的意愿相对越低；相反，精神损失越轻，可承受性越强，和解的意愿相对越高。但是在个案中，该相关关系也会受到被害人性格特征、价值追求等其他主观因素的影响。在此，借中国传统文化中提到的三种“报怨观”[9]对被害人在面对加害人及其加害行为时的反应展开论述：第一，“以怨报怨”。“以怨报怨”契合古老朴素的“以牙还牙”报应观，是被害人在犯罪发生后的本能反应。该心理的本质是一种“憎恨”，其中充满着对加害人的仇恨和报复的期待，典型的例子如《西游记》中孙悟空在降伏妖魔鬼怪之后总是高举金箍棒欲处死之。从案情上看，如果当事人在案发前就保持“不共戴天”的对立与仇恨状态的话，被害人往往会持有这种报怨观。而从案件类型上看，对于以名誉、身体、健康等非直接物质利益为侵害对象的案件，由于被害人的精神受到的损害较强，往往会持这种抱怨观。而持有该报怨观的被害人与加害人进行和解的可能性较低；第二，“以德报怨”。“以德报怨”也有着较为浓厚的传统文化背景。[10]从案情看，对于熟人之间的犯罪以及其他危害后果较轻的案件，被害人常会产生报以这种“得饶人处且饶人”的态度，而从案件类型上看，未成年人犯罪的受害人往往会产生“教育、感化和挽救”的想法。毫无疑问，持有该报怨观的被害人与加害人进行和解的可能性较高；第三，“以直报怨”。“以直报怨”同样有着中国传统文化的渊源，[11]“直”即是非分明，[12]是指以一种正直耿介的态度面对他人的不当行为。与前两种报怨观相比，该报怨观内含着爱憎分明的公义理性，而该公义理性中除了包含对加害人及其加害行为这一具体表象的态度外，还蕴含着对“犯罪”这一抽象的社会现象的体认，这样的体认可能是浅显直观的感性认知，也可能是关于社会秩序和公正理念的延伸思考。受害人和加害人的心理有所不同，加害人在面对惩罚时更多的具有内部比对性心理，即总是力图在整个致害行为内部寻找自己行为的正当性和受害方的过错，现代辩护制度的产生在很大程度上正是契合了加害人这样的心理基础；而受害人在受害之后，则容易产生外部延伸的心理动向，一方面希望外界知晓自己的不幸并获取外部的同情和支持，另一方面则会在一定程度上基于“将心比心”的人类本能，产生对他人的担忧。这种求得其他共同体成员的同情支持和对其他共同体成员的安危分忧之间有着统一的本质，这样的本质连接构成了社会整体的安全和秩序，其中的逻辑内含着对犯罪的遏制和预防（一般预防和特殊预防）以及对被害人进行国家救助等多方面的价值潜力。因此，持有这种报怨观的被害人进行和解的“动力”是相对较弱的。[13]

三、刑事和解过程中的影响因素

刑事和解过程中的影响因素（以下简称为和解中因素），是指当事人在开始和解后的协商过程中影响和解最终能否达成的主客观因素。当和解开始后，和解前因素仍然发挥着基础性的作用，但是和解中因素也在较大程度上发挥着相对独立的作用，其中主要是加害人对被害人的物质、精神损失进行赔偿的问题。

（一）加害人对被害人的物质支付――损害赔偿

1．物质损害赔偿

损害赔偿无论在民事还是刑事法律中都是法律责任的应有之意，是违反法律所设定的不得侵害他人义务而产生的强制性法律后果，对该后果的承担都本是无条件的，即对该责任的确定、追究与实现，不需要受害人为加害人额外支付任何实体利益代价。[14]在刑事和解中，物质损害赔偿之所以可以成为当事人双方“交易”的一部分，本质不在于刑事责任的实现具有附条件性和私权主体可协商性，更不是法律责任强制性特征的消除，刑事和解出现的一个关键背景就是传统刑事司法在解决被害人赔偿问题上能力的不足并进而引发诸多社会矛盾。对于犯罪所造成的物质损害，损害的判断依据、赔偿标准、证据形式等问题在民事法律规则中均有明确的依据，在事实较为清楚的案件中易于为当事人双方判别界定，不会为谈判协商造成实质性影响。