谢小剑：刑事诉讼证明妨碍行为的法律规制问题研究

【摘要】我国醉驾案件中，犯罪嫌疑人“在被查获后当场再次饮酒”的，实践中以再次饮酒后的含量作为追诉的依据，这种以拟制方法规制证明妨碍行为的做法明显损害事实真相的认定，违反控方举证、疑罪从无的基本理念。应当收集其他证据间接证明驾驶时的酒精含量，并将证明妨碍行为纳入法官心证考量，或通过设立新的罪名来缓解证明的难题。

【关键词】醉酒驾驶；证明妨碍；不受强迫自证其罪；危险驾驶罪；酒精检测

一、问题的提出

在醉驾案件中，犯罪嫌疑人是否醉酒驾驶是个难于证明的问题，需要从犯罪嫌疑人身上提取血液检测酒精含量。然而，犯罪嫌疑人为了逃避侦查，可能实施妨碍诉讼的行为，比如逃跑、在查获后检测前再次饮酒等，导致难于检测。来自实践部门的检察官提出了事实认定的传统问题，如果无法获得肇事者血液酒精含量值来证明醉酒驾驶，如何根据其他证据认定醉驾，成为实践中遇到的难题。[1]记者的调查也发现，有些案件犯罪嫌疑人拒绝配合，导致无法进行酒精含量鉴定，“能否根据喝酒的种类、数量进行推定？能否重新进行侦查实验？这一系列问题给司法认定带来困难”。[2]这就产生了如何规制拒绝配合酒精检测行为的难题，实质上，这属于证据法中证明妨碍理论（Spoliation of evidence）解决的问题。

为了应对此难题，2011年9月15日公安部下发的《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》以及部分地市的法律文件，对于查获后当场再次饮酒的，以再次饮酒后的酒精含量作为事实认定的依据，这实际上已经突破我国现有的公法制裁模式，以部门规章的方式，在刑事诉讼中引入新的证明妨碍制裁制度[3]。这种以“拟制”的方式规制刑事证明妨碍行为的方法是否合理，值得反思。同时，刑事诉讼中经常发生证明妨碍行为，能否借鉴民事诉讼中的证明妨碍制度，通过推定、降低证明标准等方式予以规制，有待进一步的探讨。

二、我国法律规制刑事证明妨碍行为的突破

长期以来，对于刑事诉讼中的证明妨碍行为，我国并未引入证明妨碍理论，立法主要将之视为对刑事司法秩序的危害，进而通过特定的法律手段加以制裁，包括司法拘留，没收取保候审的保证金，因违反取保候审、监视居住的规定变更为逮捕等。此外，还通过适用刑法上的某些规定加以制裁，如1999年刑法修正案确立的隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，刑法第316条脱逃罪。特别是针对客观性容易发生变化的言词证据，实施证明妨碍行为的，可进行刑事制裁，如刑法第307条妨害作证罪，刑法第308条打击报复证人罪。

2011年9月15日公安部下发了《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》（以下简称《意见》），明确表示：“当事人被查获后，为逃避法律追究，在呼气酒精测试或者提取血样前又饮酒，经检验其血液酒精含量达到醉酒驾驶机动车标准的，应当立案侦查。涉案人经呼气酒精测试达到醉酒驾驶标准，但在提取血样前脱逃的，以呼气酒精含量为依据立案侦查。”而此前，2011年6月绍兴市公检法、2011年7月杭州市公检法分别制定了本地区的《关于办理危险驾驶机动车刑事案件有关问题的会议纪要》[4]，其中也有类似规定，由于其是公检法联合发文，适用的范围从立案延伸到起诉、审判，根据上述法律文件以再次饮酒后的含量[5]作为立案、起诉、定罪的证据标准。

显然，该规定不再以不影响本案实体事实认定的制裁方式作为规制手段，而是从妨碍控方证据收集的角度，通过赋予证明妨碍行为程序上的不利后果，免除控方对“妨碍前事实”的证明责任，影响本案实体事实的认定，从而达到制裁效果，这正是借鉴了民事证明妨碍制度中降低证明难度的规制方法。至于，该规定是以推定予以规制，还是创设了一种新方式规制证明妨碍行为，有待分析。

首先，如果将之视为推定，则应当以证明妨碍行为的存在推出控方主张--“醉酒驾车事实”的存在，然而，该规定未直接“推定”控方主张成立，只是以妨碍后的事实替代妨碍前的事实，将“再次饮酒后的酒精含量”作为认定依据[6]。如果再次饮酒后仍未达醉酒标准时，不能认定“醉酒驾车事实”，这不符合推定的特点。

其次，如果将之视为推定，其结果应是免除控方对“开车时酒精含量”事实的举证负担，由辩方承担否定该事实的证明责任。然而，按该规定理解，虽然免除了控方“驾驶时醉酒”的证明责任，其并未要求辩方承担证明“开车时没有醉酒”的证明风险，事实上被告人也无法进行证明[7]，证明责任并未倒置，这不符合推定的特点。

最后，该规定符合拟制的特征。法律上的拟制，是根据实际需要，把A事实直接看作B事实，使其发生与B事实同样的法律效果，不利方只可对A事实进行反驳，不可反证B事实。拟制不可以反驳拟制后的事实，推定可以反驳推定事实，这是推定与拟制的最大区别[8]。上述做法正是将“再次饮酒后的酒精含量”拟制为“开车时的酒精含量”，并以前者认定法律效果；再如，逃跑后，以不准确呼气酒精含量直接拟制为血液中的酒精含量[9]，一旦拟制，被告人根本无法反证B事实，即“开车时的酒精含量”。因此该规定是拟制而非推定。

综上，该规定是以拟制的方式规制证明妨碍行为，虽然刑事实体法中也有拟制，两者内在机理上并无实质上的区别，但是运用拟制方法规制证明妨碍行为却是我国法律上的一次创新。相对于传统的刑事诉讼证明妨碍公法规制模式，其创设了一种新的规制方式。

三、刑事诉讼中引入证明妨碍制度的评析

笔者认为，在刑事诉讼中，仅仅因为犯罪嫌疑人采取了妨碍酒精检测的行为，就直接以饮酒后的含量作为认定酒精含量的标准，显然不具有正当合理性。通过对其分析，我们也可以发现通过拟制规制刑事证明妨碍行为的障碍。

首先，明显损害事实真相的认定。刑事诉讼以发现事实真相为核心价值取向，全国人大只是将“醉酒驾驶”认定为刑事犯罪，需要证明的事实是在驾驶时是否醉酒，而不是“提取血样时是否醉酒”。如果没有提取血样前又饮酒的行为，根据日常经验可合理地推论提取血样时的酒精含量等同于驾驶时的酒精含量，相反，一旦在“提取血样前又饮酒”，根据常识，以事后饮酒的酒精含量[10]认定是否构成醉酒驾驶显然不符合客观事实。事后饮酒的酒精含量与是否醉驾事实不具有相关性，不符合证据相关性要求，根本不能向法庭提交，更不应拟制成犯罪事实，作为定案的根据。刑事诉讼与民事诉讼存在显著的区别，民事诉讼以解决纠纷为要，事实真相让位于当事人的处分权，一方妨碍证明的行为，可以以法律上的不利后果认定事实，而刑事诉讼涉及人身自由的剥夺，基于人身自由的极端重要性，以查明事实真相为要务，不可因为妨碍诉讼的行为而推定事实之存在，更不可拟制事实之存在。

其次，违反控方举证、疑罪从无的基本理念，不利于人权保障。基于无罪推定的精神，我国刑事诉讼法已经明确了控方承担举证责任的制度，辩方可以进行无罪辩护，但这是被告人的权利而不是义务。这是程序正义的基石，也是犯罪嫌疑人权利保障的基础。在醉酒驾驶案件中“驾驶时醉酒”属于核心证明对象，应由控方证明，《意见》以，拟制的方式认定“驾驶时醉酒”，免除控方对此事实的证明责任，违反控方举证的规则[11]。同样，基于控方举证的规则，犯罪嫌疑人没有义务证明自己“驾驶时没有醉酒”，以拟制的方式规制证明妨碍行为，违反控方举证的法律规定，从而违反无罪推定的精神[12]。

案件出现疑问状态是刑事诉讼的必然特点，是采取疑罪从无以保障人权，还是进行证明责任倒置、拟制以打击犯罪，体现不同刑事诉讼目的观、价值观的冲突、碰撞。在人权保障已经写入宪法和刑事诉讼法的今天，疑罪从无是基本的刑事诉讼价值观，我国立法也规定了该制度。正确面对疑案，放弃有罪必究的偏颇司法理念，宽容对待证据无法认定的醉酒驾驶，正是疑罪从无的精神体现。相反，在证据不足的情况下，进行证明责任的司法拟制，导致“错以为”醉酒的被告人被错误定罪，都是对人权保障理念的违反。因为，犯罪嫌疑人完全可能只是酒后驾驶，但“错以为”自己达到或者可能到达醉酒状态，为了躲避风险而自以为是地再次饮酒，以此时的酒精含量定罪处罚违反了司法正义。

也许有学者会认为，刑法中也存在拟制，难道其就不用顾及保护被告人权利么？笔者认为，其一，两者效力层级不同，刑法典显然比司法实践中的部门规章更具有正当性；其二，“只有当拟制情形与被拟制情形在危害程度上相当、侵害法益相似时，才能进行刑法拟制，这是拟制的事实基础”[13]，这不会对被告人权利造成损害，而《意见》中的拟制是将可能不构成犯罪的情形，拟制成构成犯罪的情形，显然不符合拟制的正当性基础。

再次，刑事诉讼中被告人采取证明妨碍行为是刑事诉讼的常态，尊重被告人“趋利避害”的人性，是程序正义的基本要求，这也是为什么赋予被追诉人沉默权甚至一定的说谎权[14]的原因。事实上，我国刑事诉讼法传统上也默认涉案犯罪嫌疑人采取某些妨碍诉讼的行为，比如对于犯罪嫌疑人逃跑、串供、毁灭、伪造书证、物证的行为等，除非情节特别恶劣，法律上都没有规定可对其进行刑事处罚，更未规定可直接推定、拟制待证事实的存在。轻易使用举证责任倒置以及拟制的方式制裁证明妨碍行为，都将违反上述程序正义理念。

最后，该解释没有明确呼气检测前逃跑导致酒精含量灭失的证明妨碍如何规制，现行立法对被告人的逃跑行为只能采取如量刑上的从重等制裁方式，而不影响对事实的认定。这就产生了悖论，被告人逃跑导致酒精检测无法进行而无法定罪只能追究其行政责任，而再次饮酒却可以将其定罪，逃跑显然比再次饮酒更恶劣，这违反了“举重以明轻”的基本法理。

可见，证明责任的倒置、拟制、拟制自认在民事诉讼中，主要是公平问题，而在刑事诉讼中，证明责任的分配是一个牵涉被告人基本人权保护，涉及宪政制度的重大问题，无论通过拟制还是证明责任的倒置而免除控方对某一事实的证明义务，都将面临违反无罪推定的风险。除非刑法典上有明确规定，如巨额财产来源不明罪，否则不可轻易决定证明责任的倒置。[15]区别于民事诉讼，不可在刑事诉讼法典上建立以证明责任倒置、拟制等方法为法律后果的、“普遍适用”的证明妨碍制裁制度，否则，有违无罪推定、程序正义理念。

可能有观点主张，应当通过降低证明标准的方法规制证明妨碍行为。一旦被追诉人采取了妨碍酒精含量检测的行为，导致酒精检测无法进行时，控方无须证明到事实清楚、证据确实充分的程度，只要“高度合理”地相信其超过醉酒的法定含量标准即可定罪。但是，这同样存在问题，在刑事诉讼中降低证明标准本身面临合理性的质疑，从我国来看尚无罪名不以事实清楚、证据确实充分作为定罪标准的，这是无罪推定的要求。降低现行控方证明标准会与程序正义的要求相冲突。而且，正如国内学者在批评民事诉讼降低证明标准说时所说，证明标准本身就是一个十分模糊的概念，如何衡量法官内心的确信程度难以把握，更谈何判断从一个层次的证明标准降低到另一个层次。这使该规制方法缺乏可操作的量化指标，易受法官的主观影响。[16]同时，社会缺乏对法官素质和品性充分和广泛的信任，法官对证明标准的自由判断，必将遭受人们强烈的质疑。[17]刑事诉讼更是如此，其以程序法定作为基本原则，更要通过严密的程序限制法官的自由裁量权，经过长期的司法实践以及概念本身的特点，“事实清楚、证据确实充分”显然比“高度盖然性”之类的证明标准更容易为法官把握，不应通过降低证明标准强化定罪中法官的主观因素。

值得特别注意的是，被追诉人实施的妨害本人供述的行为受不得强迫自证其罪原则的保护，不应当承担诉讼上的不利后果。同时，由于不存在侵犯控方人权的问题，对于控方实施的证明妨碍行为可否建立相应的程序制裁机制，与之大相径庭，值得进一步研究。

四、刑事诉讼中制裁证明妨碍行为的可能路径

根据“经验法则说”有必要对再次饮酒等证明妨碍行为予以规制，放弃对醉酒驾驶行为的打击不符合立法目的与司法机关的职能要求。那么，该如何规范再次饮酒等妨碍酒精检测的行为呢？

笔者认为，控方承担举证责任、疑罪从无意味着控方应当尽一切努力去收集现有证据，采用新的证据方法，去发现、证实犯罪，不能轻易动用证据制度去减轻乃至免除控方的举证责任。对证明妨碍行为可以考虑以下三种规制方式。

其一，寻求酒精血液含量检测结论以外的有力证据，因为酒精含量检测并非指控成立必需且唯一之证据。