刘太刚：公共利益法治论――基于需求溢出理论的分析

【摘要】需求溢出理论追求简明且易操作的公共利益认定标准。从法治意义上的公共利益的概念功能出发，需求溢出理论认为公共利益就如同轻重的概念一样，只有在两相比较中才能得以认定，不存在无比较的、孤立的公共利益和静止不变的、绝对的公共利益。公共利益是发生冲突的合法需求中需要由公共权力来维护的、具有压倒性正义优势的一方需求。公共利益的认定必须符合全部三项标准：一是利益冲突标准，以确定利益冲突是否无可避免；二是法律途径标准，以确定公共利益条款是不是处理相关利益冲突的最佳途径；三是价值比较标准，以确定国家拟维护的需求是否具有压倒性的正义优势。对于公共利益法治，应当以正当程序的标准取代列举式的范围立法。

【关键词】需求溢出；公共性；公共利益；公共利益法治

正如有论者指出的那样，“公共利益是一个古老而又常新的话题，是一个高度抽象、易生歧义和弊端的概念，是一个奇特、混乱且无法丢弃的筐。”[1]甚至还有论者干脆否认公共利益的存在，认为“公共利益是一个神话”。[2]鉴于政治学视角（民主理论）、法学视角（法治理论）、经济学视角（公共物品、公共选择理论等）、哲学视角（公共哲学）等常见视角在界定公共利益方面的难如人意，[3]本文以需求溢出理论为分析框架，从公共利益的概念功能的视角对公共利益法治展开探讨，并力图为司法实践和行政实务提供一种易于操作的公共利益识别方法。

一、需求溢出理论的基本主张

需求溢出理论是笔者构建的一套公共管理学的基础理论。该理论主张公共管理的终极使命是解决个人的需求溢出问题。从公共利益的角度出发，需求溢出理论的逻辑思路及相关的观点如下：

1.公共生活的起因及公共性的内涵。人类的公共生活起源于人类的群居生活。和动物界一样，人类选择群居的原因，也在于更好地对抗自然之敌（包括天敌、疾病、自然灾害等）、同类之敌（如其他族群或有攻击性的个人等）和内心之敌（如内心恐惧或私欲膨胀等），以保障个体需求得以满足，进而保存和发展个体和族群。

与独居生存或个体生存相比，群居的优势体现在两方面：一方面通过数量上简单的物理聚集或空间聚集能自然降低（或摊薄）个体被天敌和同类之敌攻击的机率，从而提高个体的生存机会；另一方面使个体间的互助或合作成为可能，从而提高其对抗自然之敌、同类之敌和内心之敌的能力。在自然界，既存在着以追求前一种优势为目的的群居种群（如海洋中的许多鱼群），也存在着以追求后一种优势为目的的群居种群（如陆地上群居的食肉动物）。

需要指出的是，仅仅是数量上简单的物理聚集或空间聚集还不足以形成公共生活，因为此时聚集在一起的个体之间没有互助或合作，这种群居生活只是多个个体对共同空间的共享，是一种有“共”无“公”的聚居生活，而不是真正意义上的公共生活，当然也就不存在所谓的公共性。只有当群体中的个体之间存在互助或合作，聚居的生活才成为“公”“共”兼具的公共生活，公共性才得以体现。可见，群体中的公共性来自于该群体性中个体间的互助活动、合作活动或利他活动。也就是说，所谓的公共性，其实质或本源不过是群体中个体间的互助性或合作性。更确切地说，公共性就是利他性。由此，公共生活的优势就在于其公共性，而追求公共性则成为公共生活的起因。

2.需求溢出及公共事务。人类个体的需求可分为两类：第一类是其本人及其家庭有能力或资源保障其得到满足的需求；第二类是其本人及其家庭没有能力或资源保障其得到满足的需求。在此，笔者将后一种情况称为需求溢出――就像水溢出于容器一样，此时个体需求溢出于其本人及其家庭的能力或资源容器。而无法由其本人及其家庭保障满足的个人需求则被称作个人的溢出需求。

由于第一类需求能够通过个人及其家庭得到满足，因此个人无须为此类需求而寻求群居生活或公共生活。人类选择群居生活或公共生活的目的显然是为了保障后一类需求得到满足，或者说是为了解决需求溢出问题。就此而言，在公共生活中，那些超出了个体及其家庭能力的个体需求已经不再是单纯的私人事务或其家庭事务，而转化为整个群体或公共生活的共同事务，即公共事务。换言之，公共生活中的公共问题或公共事务，不过是个体的需求溢出问题，即个人的溢出需求。

3.公共管理及公共管理学。作为解决公共问题或处理公共事务的实践，公共管理实际上就是解决个人的需求溢出问题的实践。而公共管理学则是解决个人的需求溢出问题的知识或学问。公共管理面临的所有问题最终都是个人的需求溢出问题，解决个人的需求溢出问题是公共管理的终极目标。同时，个人的需求溢出问题也是推动公共管理实践和理论发展的终极动力，是推动公共管理和公共管理学的终极动力。

公共管理的历史，就是人类借助群体力量（即公共生活）解决个人的需求溢出的历史。在公共生活中，只要存在个人的需求溢出问题，就需要公共管理。就此而言，人类公共管理实践的历史，贯穿于人类公共生活的历史，也就是贯穿于整个人类的历史。换言之，公共管理不仅存在于国家存续期间的人类社会，而且还存在于国家诞生之前和消亡之后的人类社会。套用西方人关于宪法与行政法关系的一句名言：国家消逝，公共管理永存。

4.公共管理的两种模式、两条途径。由于个体需求的溢出问题已超出了该个体自身及其家庭的能力，因此解决个体需求的溢出问题只能靠群体中其他人的帮助，即只能靠其他人的利他行为来帮助解决。而人的利他行为分为自愿的利他行为和非自愿的利他行为。这样，在公共生活中，解决个体的需求溢出问题就存在着两种模式：一是通过他人自愿的利他行为来解决；二是通过他人非自愿的利他行为来解决。由此，公共管理就存在着两种模式，即自愿基础上的公共管理和非自愿基础上的公共管理。前者演化为当今以民间治理为代表的公共管理模式，而后者演化为以国家治理为代表的公共管理模式。

在解决个人的需求溢出问题方面，公共管理存在着两条基本途径：一是通过抑制需求来解决需求溢出问题；二是通过来满足需求来解决需求溢出问题。在人类科技水平高度发达、消费能力空前增强、自然资源面临枯竭的今天，通过抑制需求来解决需求溢出问题的公共管理途径尤其具有现实意义。

5.群体中的权威。对于非自愿的利他行为或者非自愿基础上的公共管理而言，其存在前提在于群体中存在一种超越家庭的对个体的强制力，以确保个体能够在内心不情愿的情况下仍然能对他人的需求溢出施以援手。这种超越家庭的对个体的强制力，最早来自于群体中的权威，来自人类族群中的王。

群体中的权威是非自愿的利他行为或者非自愿基础上的公共管理存在的前提，但并不意味着群体中的权威只是为了非自愿的利他行为或者非自愿基础上的公共管理而存在，换言之，并不意味着权威的价值只是在于其强制力。由于群居或公共生活的优势在于其所具有的公共性，而权威作为整个群体利益的代表，其价值则在于最大限度地提高该群体的公共性。由于输出公共性的利他行为分为自愿的利他行为和非自愿的利他行为，因此一个群体的公共性既取决于该群体中自愿的利他行为，也取决于该群体中非自愿的利他行为。这样，从最大限度地提高群体的公共性而言，群体中权威的价值就包含两个方面：一方面是通过其教化活动促使其他个体做出自愿的利他行为；另一方面是通过强制力迫使其他个体做出非自愿的利他行为。

6.利益冲突及不同的需求溢出问题的解决顺序。由于群体通常会同时面临多个不同的需求溢出问题（包括不同人的需求溢出问题和同一个人的不同需求溢出问题），而群体中用以解决需求溢出问题的公共资源却是有限的，由此导致这些需求溢出问题在公共资源方面的竞争关系，从而形成了所谓的利益冲突。

就此而言，利益冲突的本质实际上是需求冲突，是不同的需求溢出问题对公共资源的竞争。在资源约束的条件下，利益冲突的解决有赖于公共管理为这些不同的需求溢出确定解决的先后顺序，即确定哪项需求溢出应当优先配置资源、哪项需求溢出问题应当位列其次，等等。而确定不同的需求溢出问题解决顺序的依据，在于这些个人需求自身的价值或正义性――价值越高或正义性越强的个人需求，越优先享有解决其需求溢出问题的权利。

7.个人需求的价值顺序。个人需求的价值也就是个人需求的正义性。个人需求的价值基础，在于个人需求无法满足时对其本人及社会所造成的后果，即其需求溢出的后果。换个角度说，个人需求的价值基础，在于个人和社会对满足这种个人需求的依存度。

就其价值顺序而言，个人需求可以分为三个层级――人道需求、适度需求和奢侈需求。其中，人道需求是指如不满足则无法生存或失去做人的基本尊严的需求。奢侈需求是个人过度享乐和炫耀的需求。适度需求是超出人道需求且不属于奢侈需求的个人需求，即介于人道需求和奢侈需求之间的个人需求。人道需求、适度需求和奢侈需求都有一定的压缩空间，但个人的人道需求的压缩空间最小、压缩难度最大，且不能压缩为零，而奢侈需求和适度需求则可压缩为零，其中奢侈需求的压缩空间最大。这也就意味着人道需求不能满足时后果最严重，其次是适度需求，而奢侈需求不能满足时后果最轻。这样，在上述三个层级的个人需求之中，人道需求的价值排序优于适度需求，适度需求的价值排序优于奢侈需求。换言之，人道需求的正义性强于适度需求，适度需求的正义性强于奢侈需求。

此外，即便属于同一层级的不同的个人需求――包括属于同一层级的同一个人的不同需求和不同个人的同种需求，在其无法满足时的后果也会存在差别，其价值顺序或正义性也有所不同。

8.公共管理的资源配置之道。由于解决需求溢出问题必须以社会资源（包括人力资源和物力资源等）为基础，资源消耗是解决个人需求溢出问题的不二途径，因此作为解决个人需求溢出问题的实践，公共管理同时也是资源配置的实践。由于公共资源配置的目的是为了解决个人需求溢出问题，因此公共管理应遵循不同的需求溢出问题的解决顺序来决定资源配置的先后顺序。也就是说，公共管理的资源配置之道就是依据个人需求的价值顺序或正义性来决定资源配置的先后顺序。

就三个层次的个人需求而言，公共管理的资源配置之道在于优先保障人道需求、尽量满足适度需求和抑制引导奢侈需求。而对属于同一层级的不同的个人需求溢出问题，公共管理同样应当根据个人需求的价值顺序来进行资源配置。

二、公共利益的概念功能及其启示

作为一个在立法、行政和司法领域越来越常用的概念，“公共利益”一词究竟有何种实用价值？这就是公共利益的概念功能问题。只有明确了公共利益的概念功能，才能真正认清公共利益的本质和内涵，也才能把握公共利益制度的发展方向或公共利益的法治方向。

1.公共利益的概念功能――利益冲突情况下的利益取舍工具。在笔者看来，无论是美国版的“公共利益”（publicinterest）还是其前身――“公共福利”（publicwelfare）、“共同善”（commongood），抑或中国版的公共利益，其概念功能都在于解决不同主体间的利益冲突。而利益冲突的本质是不同的需求冲突，是不同需求在有限资源上的竞争关系。换言之，人们创造“公共利益”一词并将其引入司法、行政领域的目的，在于当不同主体间的利益出现冲突时便于公共机构通过资源配置做出利益取舍。就此而言，从概念功能上看，公共利益实际上是在不同主体的利益发生冲突的情况下帮助公共管理者进行利益取舍的工具。

从美国的情况看，[4]在19世纪美国内战爆发之前，“公共利益”一词并不流行。当时较为常用的类似名词是“公共福祉”、“共同善”。尽管当时人们对“公共福祉”、“共同善”的涵义并没有清晰的界定，但人们公认个体利益、局部利益、特殊利益应当服从“公共福祉”或“共同善”。换言之，当个体利益、局部利益、特殊利益与“公共福祉”或“共同善”相冲突时，人们可以为了保全“公共福祉”或“共同善”而牺牲个体利益、局部利益或特殊利益。

在美国内战之后，“公共利益”一词取代了“公共福祉”或“共同善”。尽管人们对公共利益的涵义依旧没有清晰的界定，但人们普遍认为，相对于非公共利益而言，公共利益更具有优先保全价值――当二者发生冲突时，应当牺牲非公共利益以保全公共利益。显然，无论无论是美国版的“公共利益”还是其前身――“公共福利”、“共同善”，其概念功能都是为利益冲突情况下做出利益取舍提供依据。

从新中国的情况看，无论是宪法关于公共利益的规定，还是法律法规关于公共利益的规定，