郭华：司法鉴定制度改革的基本思路（上）

内容提要:司法鉴定制度基于鉴定结论证明案件事实的证据功能而产生。鉴定结论作为鉴定人的判断更需要制度控制和程序检测。然而，我国的司法鉴定制度未能较好地完成这一任务，即使进行了相应改革，改革后的司法鉴定制度仍未能发挥应有的作用。深化司法鉴定制度改革应当以鉴定结论的证据性质、功能及其应然性作为基础，建立具有保障鉴定结论可信性功能的鉴定制度和具有检测鉴定结论可靠性功能的诉讼程序，以使司法鉴定制度能够满足诉讼证明的高标准要求。

关键词:司法鉴定/鉴定结论/可信性/可靠性

引言

鉴定结论（专家证言）[1]在诉讼中与其他证据一样不具有预先的证明效力。然而，因其倚重于鉴定人的“专家”身份及其携带着超越常人智能的科技因素或者专门知识，在司法实践中却发生着异乎寻常的作用。据英国伦西曼皇家委员会的刑事法庭研究（theRuncimanRoyalCommission’sCrownCourtStudy）发现，在所有存在争议的起诉案件中几乎1/3涉及专家证言。在2/5强的案件中被评价为“非常重要”；在另外1/3的案件中被认为“相当重要”。[2]美国兰德公司的司法统计数据显示，美国在86%的审判案件中使用了专家作证。[3]据浙江省宁波市中级人民法院统计，所辖两级法院在2006年至2008年上半年对外委托司法鉴定共5034件。鉴定结论在现代诉讼中的作用引起了各国的关注，并促发了各国对其司法鉴定制度进行改革。英美法系国家在传统专家证人制度的基础上增加了专家证人对法院的优先职责；[4]大陆法系国家在职权主义模式下引人了带有对抗性因素的专家证人协助当事人质疑鉴定人，[5]司法鉴定制度改革出现了背离其各自传统模式的发展趋势。

在世界各国的立法或者判例中均存在将诉讼中遭遇的专门性问题转给司法鉴定（专家证人）制度解决的共通性，并要求司法鉴定制度与诉讼程序之间在专门知识上保持沟通的互动性。由于我国原有的司法鉴定制度与诉讼制度、证据制度不相协调，尤其是司法鉴定体制难以满足诉讼活动的诉求，致使全国人大常委会2005年2月28日颁布《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》），对司法鉴定制度进行相应变革，确立了统一司法鉴定管理体制。然而，《决定》历经5年的实施后，其确立的统一司法鉴定管理体制不仅尚未形成，[6]而且改革前曾存在的需要新建立的司法鉴定体制解决的问题未能得到有效解决，诉讼实践中相继出现了2008年贵州省瓮安县“李树芬死因鉴定案”、2009年湖北省界首市“涂远高死因鉴定案”等因鉴定引发的社会事件以及2007年广西省桂林市“黎朝阳法官死因鉴定案”、2009年黑龙江省黑河市“代力以身试药”的鉴定案、2009年河南省“张海超开胸验肺”的尘肺病鉴定案、2009年云南省昆明市死于看守所的“邢鲲死因鉴定案”、2009年湖南省武冈市副市长“死因鉴定案”等考验司法鉴定制度的一系列案件，我国司法鉴定问题再次引发学术界和中央机关的重新审视与深刻反思。[7]司法鉴定制度改革如何深化、改革到何种程度才能真正发挥协助司法人员发现真实的功能，以及诉讼制度采用何种程序才能有效地检测鉴定结论的可靠性以及识别与筛选出不科学的鉴定结论。这些问题在已展开的司法鉴定制度改革中仍不明朗，甚至因改革过程中的偏差抑制了这些功能的发挥，亟待在深化司法鉴定制度改革中予以导正。本文拟以鉴定结论的证据性质、功能及其应然性为主线展开讨论，旨在为深化司法鉴定体制改革提供理论基础和目标方向。其研究思路是，借助于司法鉴定制度担负鉴定结论可信性的重任和司法鉴定管理体制维护鉴定结论可靠性的维度，探讨如何建立鉴定结论可信性和可靠性的保障制度；同时以诉讼制度检测鉴定结论的可靠性作为向度，探讨建立何种诉讼程序防御鉴定结论潜在的错误。

一、鉴定结论的功能与本质

鉴定结论的本质决定着司法鉴定制度的基本结构，鉴定制度的基本结构制约着鉴定结论功能的发挥，而鉴定结论的功能在诉讼程序中能否得到充分的发挥又会影响到司法鉴定制度改革的进程与深度。

（一）鉴定结论的功能

诉讼程序在运行中常遇到一些专门性问题。这些专门性问题在诉讼中成为实现司法公正必须解决的关键性事实，而“越来越多对诉讼程序非常重要的事实只能通过高科技手段查明”。[8]由于诉讼程序本身难以自我消化这些专门性问题，又因司法人员专门知识的短缺难以自行应用高科技手段对其作出精确的判断，借助于程序将这些专门性问题移转给司法鉴定制度并求助于拥有专门知识的鉴定人来协助解决便成为一种制度选择。“这是我们的法律应受尊敬和值得赞赏的一面”，[9]法律制度也“不应当在规范科学的名义下侵犯已经明确了的自然科学的领域”。[10]同时，“专家证人在现代诉讼中扮演着无可比拟的角色。伤害案件运用医生与经济学家；产品责任案件运用设计和安全专家；建筑案件运用结构工程师与建筑师；刑事案件运用指纹与DNA专家……”。[11]鉴定结论作为鉴定人凭借专门知识判断的产物在现代诉讼中的功能与作用日显突出。

鉴定结论是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供的意见。它作为独立的证据种类被多数国家的立法及判例所确认或肯定。[12]尽管我国学界在理论上对其作为独立的证据种类还存在争议，[13]但这些争议并未影响它在诉讼中的证明效力。证据与案件事实的联系是多层次的，证据包含许多有关案件事实的信息，某些信息是法官无法依靠常识与一般经验获知的。鉴定结论作为证据借助于鉴定人的专门知识常扮演着判断其他证据对案件事实发生证明效力的桥梁作用，在证明活动中表现出自己的特殊功能。它既对认识有关证据及其与案件事实之间的因果关系发挥作用，也对案件事实发挥着实际的证明效力。

鉴定结论作为鉴定人的判断性意见，可以弥补其他证据在查明案件事实上的不足，尤其是能够弥补法官在专门性问题上认识能力的短缺。这些功能在诉讼证明中是其他证据无法比拟的。其功能主要体现在以下三个方面：

1.鉴定结论的识别功能。鉴定结论能够甄别其他证据的真伪以及确定其内在本质，对其他证据与案件事实的联系发挥着识别功能。鉴定结论所确定的无论是被寻找客体（潜在的证据）与受审客体（现实的证据）间的同一关系还是种属关系，鉴定人利用检材和样本之间比对标准的符合度对其可作出评断，为法官识别证据本身真伪提供审查判断依据。此种情况的鉴定结论尽管与作为鉴定对象的证据存在依赖关系，其证明的效力却决定着该证据在诉讼中的命运，影响着法官对案件事实认定心证的形成。

2.鉴定结论的桥梁功能。鉴定结论能够揭示其他证据与案件事实之间的内在关系，“解释事情如何、为何发生，或者事情如何、为何没有如此发生”。[14]它通过对某些特定的场所以及相关人或者物的内存信息揭示，使其他证据与案件事实之间的关联得以确定。其他证据证明案件是依赖鉴定结论的功能体现的，是借助于鉴定结论这一纽带来证明案件事实的。如陕西华南虎照的鉴定。华南虎照中的老虎被确认为非活体老虎的动物学鉴定结论，对华南虎照中是否是拍摄的活体老虎的事实判断发挥着勾联作用。

3.鉴定结论的直接证明功能。鉴定结论是鉴定人借助于专门知识对专门性问题的主观分析与判断，它通过展示事实本身的内在规律对案件事实发挥证明作用。如精神疾病鉴定对犯罪构成要件的影响；DNA鉴定的似然率（LR）或者父权指数（PI）对亲子关系的确认等。

在诉讼活动中，鉴定结论无论是侧重于发现因果关系的判断功能还是澄清证据真假的识别功能，抑或是确认案件事实的解释功能，均程度不同地与其所处的诉讼制度、证据制度有关，更与鉴定制度的科学程度相关。因为鉴定是借助于诉讼活动对案件事实“遗迹”的揭示，鉴定人面对“遗迹”以超越普通人的常识与智能将远离自然的、原始的案件事实按照鉴定程序以及专门知识作出个人判断。尽管这种判断性意见不同于证人对与案件事实自然相遇形成的情景性陈述，其本身仍未完全脱离案件事实这一本源，与其他证据相比仅表现为接近案件事实的方式、途径不同。基于鉴定结论未完全脱离案件事实的这一本性来分析，它作为证据与其他证据相比必然会含有更多的制度性要素，其具有的超越其他证据的特征更需要诉讼程序予以谨慎地检视。

鉴定结论因对案件事实证明的作用点不同而体现出不同的功能。这种不同的功能又因诉讼制度、证据制度的不同使鉴定制度的要素配置存在一定的差异。大陆法系国家将鉴定人作为法官的助手，将其称为“穿着白衣站着的法官”，鉴定制度重在发挥鉴定结论对专门性问题的判断功能，在制度设计上会更多地关注“鉴定机构”的中立性和“鉴定人”的资格，关注鉴定制度的可信性。英美法系国家的专家证人制度因当事人的直接对抗而注重发挥专家证人发现事实真假的功能，其制度设计主要依赖于当事人的诉讼权利来揭露专家证言的不可靠性。我国诉讼立法重视鉴定人的司法助手职能，将鉴定作为一种准司法活动，形成了鉴定机构由职权机关分设的鉴定体制，注重鉴定机构协助职权机关推进诉讼活动的功能。这些功能不同的鉴定制度背后蕴涵着不同的制度价值诉求，对其理解更“需要在复杂性、多重目标和多元决定方面进行考虑”。[15]对我国司法鉴定制度来说，如果制度改革简单地移植英美法系国家的专家证人制度，过分追求诉讼程序检测鉴定结论可靠性的功能，减弱鉴定机构的中立性和降低鉴定人的资质，将会因“重复鉴定”的增加而影响诉讼效率。倘若固守大陆法系国家将鉴定人作为法官助手的传统习惯，避开诉讼程序的完善而仅仅改革司法鉴定制度，亦会陷人与诉讼程序难以协调的困境，会因当事人诉讼权利的克减而影响司法公正。因此，深化我国司法鉴定制度改革，应当在固守职权主义传统的基础上，增加英美专家证人制度中的一些对抗性因素，应当注重诸要素在鉴定制度与诉讼程序中的合理配置与有机协调。

（二）鉴定结论的本质

鉴定结论不像其他证据那样可以随着案件事实的发生而自然生成，它是鉴定人依靠专门知识得出的认识性判断。专门知识是鉴定结论赖以产生的基础性要素。鉴定结论的这一品性使其与其他证据存在着许多不同。鉴定结论不同于其他言词证据。它不属于感性认识的结果，也不是对有关案件事实的客观描述，是鉴定人在感性认识的基础上依靠拥有的专门知识获得的理性认识结果。“鉴定结论是表述判断意见而不是陈述事实情况……证据的产生所依据的是科学技术方法而不是对有关情况的回忆。”[16]鉴定结论也不同于实物证据，它是透过现存现象对事物内在本质的表达，而不是事物外在形象再现的结果。鉴定结论无论是作为理性认识的结果还是对事物内在本质的表达，均折射出鉴定结论是鉴定人判断性意见的本质。它相对于法官对案件事实的判断仅仅是判断的一隅，相对于案件事实“从不讲完整的故事”。[17]鉴定结论的本质主要蕴涵以下内容：

1.鉴定结论属于认识性判断，这种判断与专门知识有关。鉴定人鉴定所凭借的专门知识应属其自备知识且这些知识在同类专家中属于共通性知识，这是鉴定结论的可检验性或者可重复性得以存在的基础。满足鉴定结论这一属性必须保证鉴定人的专门知识在专业领域中被同行所认可，且具有科学所含有“学问”或者“知识”的一般意义，而不能是探索性、尝试性的甚至是在试验阶段的创新性“知识”。这是鉴定人对专门性问题的判断性意见作为证据具有可替代性的应然性内核。

专门知识在鉴定领域更多地表现为科学知识。对“科学知识”可从不同的层面来理解。从其“对象”的角度来理解，“科学知识”一般被看作关于自然现象及其规律的知识；从其“方法”的视角来解释，它属于“知识表达”方法和“知识获得”方法。[18]由于科学与专门知识的联姻，科学的本质必然会影响到鉴定结论的本质。在实践中，科学时常作为一台越来越复杂、越来越有威力的机器，一台人类能够更好地了解以便更好地支配我们周围的世界的机器，从操纵它运转的机体深处――观察现实和演绎逻辑――冒出这两个意料之外的概念：不确定性、不可判定性。[19]不确定性主要表现在技术性、方法论与认识论层面。技术性的不确定性是指不精确性，是关于数据的质量和匮乏的概念，通常可用有效数字或误差棒等来表示；方法论的不确定性是指不可靠性，可以用统计学的置信水平来表示；认识论的不确定性有关现象的概念，即总体和现有图景。[20]这些问题使得鉴定结论常常采用不确定的科学语言来表达。