朱新林：量刑控制的程序进路――以控制法官量刑自由裁量权为切入点

【摘要】法官量刑自由裁量权需要控制，控制法官量刑自由裁量权有实体控制、程序控制两条路径。实体控制路径在理论和实践上都具有诸多局限性，而量刑程序控制引入诉权制约，具有明显优势，是量刑改革中趋于主流的选择与发展方向。建立相对独立的量刑程序，是符合中国司法现状的制度创新，有助于实现量刑规范与量刑公正。

【关键词】自由裁量权；实体控制；程序控制；相对独立的量刑程序

“至少在重大犯罪案件中，审判程序应分为定罪与量刑两个独立的部分”{1}随着2010年《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》的发布实施，量刑程序改革试点工作大体上已经尘埃落定了。然而，有关量刑程序改革的理论研究才刚刚拉开帷幕，量刑程序控制的必要性与正当性是其中最基本的课题之一。本文试图以法官量刑自由裁量权之控制为切入点，分析防止法官滥用自由裁量权的路径选择，并结合我国的司法现状探讨量刑改革之路。

一、法官量刑自由裁量权需要控制

法官在量刑环节具有较大的自由裁量权，而且这种自由裁量权具有其存在的正当性和合理性，[1]从刑法的实然规定来看，也具有其合法性。[2]然而，先哲尝言“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。”{2}法官在量刑环节的自由裁量权亦是如此。法官在量刑环节自由裁量权需要控制的理由可以归结为以下方面：

（一）法官的量刑自由裁量权容易滥用

法官的量刑自由裁量权容易滥用，是量刑控制理论的前提和假设。这一假设既可以从理论上找到原因，也是一种基于常识和经验的认知。从理论上看，法官量刑自由裁量权容易滥用的潜在原因有：法官自身的因素、[3]司法权的地方化、司法权的行政化、“重定罪、轻量刑”的传统观念、刑事政策的冲击、[4]公检法三机关“流水式作业”联合打击犯罪体制的影响、[5]社会舆论的影响、[6]人际关系本位的社会文化影响、量刑裁判缺乏诉权制约等。

从常识和经验上看，“同罪不同刑”、“同案不同判”的现象时常见诸报端，并提醒着民众保持对法官量刑自由裁量权的警惕。以近年来备受关注的重大贪污受贿、渎职案件判决为例，会发现两个值得注意的现象：贪污大案中死刑和死缓的适用上具有不可预见性，渎职案中缓刑适用率居高不下。按照《刑法》第383条规定，个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。而受贿的，同样依据贪污罪的数额处罚。也就是说，贪污、受贿十万元以上，如果“情节特别严重的”，按照法律规定就可以判处死刑立即执行。2000年，胡长清因为受贿500多万元，被执行了死刑；成克杰受贿2000多万元被执行了死刑；王怀忠因为受贿500多万元，被执行了死刑；2005年8月，郴州市住房公积金管理中心原主任李树彪贪污、挪用上亿元被判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；2007年5月国家药监局原局长郑筱萸因为受贿600多万元被判处死刑立即执行；2008年3月，原上海电气（集团）总公司董事长王成明共同贪污3亿元罪名成立，被判处死刑，缓期两年执行，受贿21万元罪名成立，被判处10年有期徒刑，两罪并罚被判死缓；2008年9月，被称为“中国金融第一案”的石雪案在海南省高级人民法院终审落槌，石雪贪污公款2.6亿，挪用公款1.19亿余元，尚有6300万余元未退还，二审法院判处石雪死刑，缓期二年执行。在上述贪污受贿案中，贪污500万被判死刑立即执行，贪污3亿却被判死缓，这里有着生与死的天壤之别，但从相关新闻报道和判决书来看，难以找到明确的解释与说明。再看当前渎职犯罪量刑问题的现状，2006年底，法院对山西省左云县发生特大透水事故案的12名责任人宣判，9人被判缓刑，3人被判免予刑事处罚。这起矿难发生在2006年5月，导致56名矿工死亡。法院一审裁判令老百姓惊奇：失职渎职的12名官员竟无一人领到实刑。另据2007年5月22日最高人民检察院《检察机关立案查处事故背后渎职犯罪情况报告》指出，2006年检察机关立案侦查的629名渎职犯罪嫌疑人中，已经对370人作出了刑事处理，其中，检察机关决定不起诉8人。法院已经作出刑事判决的有249人，其中判处免予刑事处罚131人，占判决总数的52.600；宣告缓刑107人，占判决总数的43％；判无罪2人，占判决总数的0.8％；判处实刑9人，占判决总数的3.600；还有113人已由检察机关提起公诉尚未宣判。数据分析显示，在已经作出的刑事判决中，判处免予刑事处罚和宣告缓刑的比例高达95.6％。{3}在这些个案的背后，不乏刑事政策、个案正义等因素的考量，但足以引起民众对于“法官量刑自由裁量权滥用”问题的关注。

（二）滥用量刑自由裁量权有巨大的危害

法官滥用量刑自由裁量权的危害显而易见，归结起来有如下几个方面：

1．可能导致量刑不公、造成冤假错案，损害当事人合法权益。法官滥用自由裁量权，考虑了不相关因素，而不考虑本应该考虑的相关因素，往往导致量刑畸轻畸重。据《望东方周报》报道，10年中(1995-2004),全国共发生有据可查的冤案（即改判的无罪和直接宣判的无罪）多达20万起。{4}如此众多的冤假错案中，相当一部分与法官量刑自由裁量权的滥用有着直接的关联。

2．可能滋生司法腐败，损害司法公信力。“同罪不同判，甚至同案不同判”的现象尽管可能有其理由和正当性，却容易破坏法院作为社会正义最后堡垒的形象，进而损害司法公信力和司法权威。在滥用量刑自由裁量权与司法腐败交织在一起的时候，尤为如此。

3．导致量刑裁判的随意性和不可预见性。由于在案件审理过程中法官的情绪、直觉、情感、品质、爱好等其它非法律因素对案件的审理有很大的影响，这样就会使得同样的案件由于审理的法官不同会得到不同的处理，导致裁决的随意性和不可预见性。

4．损害了法律的尊严和权威，危害法制的统一实施。法官自由裁量权的滥用，势必导致大范围的量刑不平衡，使罪刑相适应原则形同虚设。而在一个追求依法治国的社会里，罪刑的严重不均衡和公平正义的边缘化，将严重损害人民群众对法律的信仰，挫伤侦查、公诉机关同犯罪行为作斗争的积极性，并诋毁了“法律面前人人平等”的宪法原则，不利于我国社会主义法制的巩固和发展。

5．不利于社会和谐稳定。由于当事人对量刑结果不满，对量刑公正性的怀疑，孤独绝望的当事人往往会走上申诉、上访，甚至复仇之路，影响社会和谐稳定。

二、控制量刑自由裁量权的路径选择

基于上述分析可知，对于法官量刑自由裁量权而言，其关键点不在于是否有必要对其进行适当的控制，而在于如何有效的进行控制，进而实现量刑公正。总体而言，控制法官在量刑环节的自由裁量权具有两条途径：一是实体进路，即在实体法上规定范围较小的法定刑幅度，或者规定较为具体的量刑指导规则，在实体上限制法官的自由裁量权；二是程序进路，在程序上规定较为严格的量刑程序，让控辩双方参与到量刑程序当中，以程序的正当性限制量刑的恣意性。{5}

就量刑自由裁量权的实体控制而言，美国《量刑指南》是一个典型的分析样本。早在20世纪70年代中叶，为了限制法官的自由裁量权，防止量刑偏差，美国就开始了一系列量刑方法的改革运动。1977年，美国的加利福尼亚州制定了《统一确定量刑法》，明尼苏达州、华盛顿州和宾夕法尼亚州也相继制定了《量刑指南》，并建立了量刑委员会等专门机构指导量刑工作。1980年，美国律师协会制定了《量刑修正标准》。1984年，美国联邦政府制定了《犯罪控制综合法案》，在量刑改革方面主要有两点：一是设立联邦量刑委员会，统一指导量刑；二是规定了许多要求法官强制执行的量刑规则。{6}1987年11月1日，《美国联邦量刑指南》正式生效，它将犯罪行为和罪过心态等要素尽可能量化，对于统一量刑制度，减少刑罚适用的不均衡，实现刑罚公平，促进犯罪人复归社会都是很有意义的。{7}然而自《量刑指南》出台之后，美国刑事司法界和理论界对它的质疑和批评就从未停止过。时任联邦第二巡回法院JoseA.Cabranes法官和耶鲁大学法学院KateStith教授这样评价道：“量刑指南已经代替了评议和道德判断的传统司法角色……这种复杂的数量计算表达了科学的精确性和客观性的印象。……由于司法裁量权大受限制，在量刑程序中的联邦法官几乎没有或者没有机会去考虑他面前被告的罪责性。”以至于“法官们经常会有挫败感，因为他们感到，追求公平正义的判决结果的努力会受到指南的限制，自己在实现一个好的量刑结果方面无能为力。”{5}这种严格的量刑指南面临着社会生活的复杂性、技术上的难以操作性、过分僵化和束缚法官手脚等挑战并引发量刑不公的问题，2005年1月12日，美国联邦最高法院在布克毒品案件的判决中宣告，量刑指南对法官只起“参考”、“咨询”的作用，而不再具有强制的约束力。总体来看，《量刑指南》在美国经历了从无到有，从强制性适用到只需参考、咨询的过程。由于我国的量刑实体改革在很多方面都参考了美国的量刑指南，[7]而且两者在改革动因和遇到的问题等方面都存在一定的相似性。{8}应该说，量刑指南在美国从“强制适用”到“仅供参考”的命运，一定程度上反映了量刑实体控制路径的局限性，并预测了中国量刑实体控制路径的未来。

相比之下，量刑程序控制路径则有诸多优势：

其一，量刑程序控制，有助于更加全面地发现量刑信息。布莱克大法官曾言：“我们必须承认，如果将信息的获取途径仅仅局限在公开的法庭上对证人的交叉询问，那么，法官为作出明智的量刑裁判所需要的大部分量刑信息将无所获得”。{9}定罪和量刑是刑事审判两大基本环节，但是二者所依赖的事实和证据基础并不完全相同。例如，被告人积极赔偿、认罪悔过、积极退赃、平常表现以及被害人过错等，公诉方往往并不了解，一般也不予关注，并且在以往法官采取的“办公室作业”模式中，法官对于量刑事实的认定和量刑证据的取舍，都是通过阅卷和单方面调查的方式完成的，控辩双方没有参与这一过程的机会，无从发表各自的质证意见。结果，无论是量刑证据的真实性还是量刑事实的可靠性，都难以接受控辩双方的审查和检验。{10}相对于法官单方面发现和认定量刑情节的传统做法而言，引人量刑程序控制机制后，控方和辩方有机会就量刑情节和证据发表意见。事实上，由于量刑结果直接关系到刑罚的惩罚和教育功能能否实现、关系到犯罪嫌疑人的命运、关系到被害人复仇的愿望能否得以满足，控方和辩方也有充分的利益驱动促使他们参与到量刑程序中去，尽可能全面地展示量刑信息，从而为法官的量刑裁决提供更为完整的裁判依据。

其二，量刑程序控制，是一种看得见的正义。正义不仅要实现，而且要以人们看得见的方式得到实现。量刑程序控制，意味着庭审功能的发挥，控辩双方针对量刑情节、量刑证据展开辩论和对抗，从而保障了裁判过程的中立性、透明性和参与性。这个程序过程使得量刑活动由法院“秘密量刑”变为“多方参与、公开博弈”，能够充分吸收当事人的不满，消除各方对于量刑自由裁量权的质疑，并且使得当事人对于量刑结果形成合理的预期，进而加强了裁判的说服力和可接受性。

其三，量刑程序控制，有助于防止法官滥用自由裁量权，形成诉权对审判权的有效制约。波斯纳法官将自由裁量权比喻为“黑箱”，他认为黑箱里的东西和成分复杂多样，法律也许只是其中的一小部分。{11}通过相对独立的量刑程序，使得公诉方、被害人与受害人及其辩护人对量刑问题的关注成为一项制度性要求，控辩双方的“诉权”如同阳光般洒进了“量刑”黑箱。而阳光是最好的防腐剂，量刑程序控制通过引入当事人诉权控制，能够有效防止法官滥用量刑自由裁量权。具体而言，首先，相对于法官独自操纵量刑过程的传统方式而言，对抗式的量刑程序更能保证法官同时听取控辩双方的量刑意见和量刑理由，各种有利于和不利于被告人的量刑情节有可能被当庭全面提出，这可以避免过去法官仅仅通过阅卷以及庭外调查核实公诉方提出的量刑信息的做法，大大增加了量刑信息的全面性；其次，相对于法官以“办公室作业”方式进行量刑决策的做法而言，诉讼各方同时参与量刑听证的做法，可以确保量刑信息受到来自控辩双方的质证和辩论，避免法官随意地采纳那些未经验证的虚假证据，以至于做出错误的量刑裁决；再次，相对于过去主要依靠法院内部行政审批机制来限制法官裁量权的做法来说，