林喜芬：“两个证据规定”颁行背景的理论解读

【摘要】在复杂而多元的社会主义法律体系中，“两个证据规定”之所以能及时出台，客观上有其急迫性。“两高三部”通过完善刑事证据法，大力革新我国刑事证据制度，主要是致力于防控刑事冤案与司法误判，转变司法实践的办案模式，缓步推进刑事诉讼法的再修订，以及履行人权保障的国际义务。这些也正是我国刑事诉讼制度的中长期使命与发展重任。

【关键词】“两个证据规定”；刑事证据法；司法误判

诉讼制度的变革总在悄然之间。2010年6月13日，承载着众多历史使命的中国刑事证据规则以“司法解释”[1]的方式闪亮登场，这便是《关于死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称“两个证据规定”），这“两个证据规定”已于2010年7月1日起开始施行。总体上，“两个证据规定”落实了高层的改革政策，响应了学界的普遍呼吁，同时也弥补了实践中的操作空缺，是我国刑事诉讼法的重要补充，也是我国刑事证据制度的重大发展。当然，在我国现阶段庞杂的诉讼制度变革任务中，“两个证据规定”能及时出台，客观上是有其背景与原因的。

一、通过完善证据法，防控刑事冤案与司法误判

在我国，随着法治话语的逐渐升温，不仅宏观理念问题（司法公正、诉讼效率等）、中观制度问题（司法改革、程序法治化等）是理论界检讨的热点议题，微观层面的刑事司法错误也渐趋成为“问题”而浮出水面，成为刑事程序法学界的关注焦点。近年来，我国诉讼实践中频繁发生的刑事司法错误，尤其是佘祥林、杜培武、李久明、胥敬祥、滕兴善、岳兔元、王树红等一批典型的、影响深远的冤狱、误判案件，也为社会各界反思刑事司法错误提供了充分的契机和素材。可以说，在媒体、数据与话语的多重催逼下，[2]我国刑事司法在制度设置与实践运作等双重层面均饱受着社会各界的关注、指责与批判，社会各界也对中国刑事司法制度的改革抱持着非常强烈的心理预期。由此，遏制司法错误、完善证据制度、推进司法改革，逐渐成为转型中国的核心任务与基本使命之一。

在中国转型期间，理论界对于遏制非法取证、防范司法错误、完善证据制度的呼声显然是最为强烈的。经过多年的理论探讨，通过完善证据制度实现“非法取证的治理”与“冤狱误判的防控”基本已成为理论界的共识。具体而言，从司法过程的角度讲，认知理性方面的局限和不规范的审前程序运作乃是各国导致司法错误的重要原因。[3]一方面，就认知理性的局限而言，各国关于刑事司法错误的归因几乎都提到了目击证人的错误辨认或瑕疵证言，而且，这种情况在更为强调人证的英美法系国家中更为常见，如在关于美国的研究报告中，目击证人的错误辨认和瑕疵证言基本上都占据司法错误诱致原因的第一位，在关于英国的研究中也位居前列，同样，在欧陆法系国家中也很突出。另一方面，就不规范的审前程序运作而言，这也是各国关于刑事司法错误的重要归因，[4]不仅包括检警机关因不合法的取证行为而导致被告人的供述不可靠，也包括检警机关因过分重视追诉而导致辩护职能的发挥被压制，还包括检警机关因塑造侦查案卷及结论的需要而导致审判程序流于形式。这些情况不仅在英美法系存在，在强调真实发现和犯罪追诉的欧陆法系表现得更为明显。另外，因诉讼传统和司法程序存在差异，如在辩护职能的发挥上，欧陆法系将司法错误归因为辩护职能受到压制和弱化，而英美法系则将司法错误归因为辩护律师不称职。当然，除此之外，诸如鉴定方面的问题也是各国刑事司法错误的重要成因。而在我国，何家弘教授指出，导致司法错误的主要原因包括侦查不当、被告人的虚假口供（占96％），虚假的证人证言（占94％），鉴定缺陷及鉴定结论错误（占28％），忽视无罪证据（占20％），审判不当（占18％）等等。[5]事实上，人类认知理性的问题恰恰涉及证据的审查判断规则，而不规范的审前程序则涉及证据的收集采纳规则，而防止误判的基本路径也主要就是通过证据认证规范限缩人类的认知局限，以及通过取证禁止规范防控公权力的不合理取证行为。

在实务界，实务观点、机关文件、领导讲话精神以及地方试点举措均在一定程度上对当下转型语境的刑事司法错误现象展开了有针对性的关注和回应。一些实务官员或实务专家提出了一些较为中肯的主张，如最高人民检察院副检察长王振川指出，“正视工作中存在的问题，不掩饰问题，是我们研究、解决问题的前提和最好的方法”，“遏制非法取证，防止刑事错案，是关系我国人权事业，关系法治文明，关系社会公平正义和和谐稳定的重要问题，也是司法实践中必须认真加以解决的现实问题”。[6]最高人民检察院副检察长朱孝清也指出，“在审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人，有利于防止错捕，保证办案质量，有利于全面履行侦查监督职能，及时发现和纠正侦查活动中的违法行为，有利于保护犯罪嫌疑人的合法权益，因此，要尽可能每案讯问犯罪嫌疑人”，并要求“应尽量扩大讯问的范围，案多人少矛盾突出、难以每案讯问的地方在四种情形之下必须讯问犯罪嫌疑人”。[7]另外，最高司法机关还下发一系列直接针对近年来接连不断的冤错案件的通知和决定，如最高人民检察院于2005年7月4日下发的《关于认真组织学习讨论佘祥林等五个典型案件剖析材料的通知》、2006年9月21日下发的《关于认真学习讨论滕兴善等七个典型案件剖析材料的通知》。同时，自2005年以来，针对实务界新近发生的刑事司法错误，一些省的高级人民法院会同当地的检警机关先后发布了一些地方性的刑事证据规则，以规范司法实务界在证据审查与使用方面的问题，力图减少刑事司法错误的进一步发生，如2005年3月16日四川省高级人民法院、四川省人民检察院、四川省公安厅联合发布了《关于规范刑事证据工作的若干意见（试行）》；2005年9月22日河北省高级人民法院会同河北省人民检察院、河北省公安厅发布了《关于刑事诉讼证据工作的指导意见（试行）》；2005年12月21日湖北省高级人民法院会同该省的检察机关、公安机关、国家安全机关发布了《关于刑事证据若干问题的规定（试行）》。

综上可以发现，众多冤错案件的发生表明在我国刑事司法的各个环节均存在严重的问题，其中最主要的问题就是证据的收集与运用不规范。也正是基于此，学者们纷纷指出，“在刑事诉讼活动中，必须强调，证据是认定案件事实的唯一依据，依法收集和运用证据（才）是办案的出发点和落脚点。（而）侦查人员、检察人员、法官都应当强化证据意识，这是避免错案的关键”。[8]当然，强化证据意识不应仅仅停留在观念宣讲或一味强调刑事司法理念转型层面，显然，更可靠的路径，毋宁是证据制度的改革与完善。也正是在此冤狱治理的司法背景下，“两个证据规定”才应运而生，并对我国非法取证的防控问题[9]和死刑案件证据的审查判断问题[10]作了较为细致的规定。在此意义上，认为赵作海冤案是促使我国出台“两个证据规定”的直接原因的观点[11]是有一定道理的。当然，客观地讲，赵作海冤案确实是近年来引发社会与司法高层深思的重要冤错案例之一，但也绝非唯一一例。

二、通过完善证据法，转变司法实践的办案模式

证据，是刑事诉讼中链接案件事实与裁判结论的桥梁。因此，“刑事诉讼之实务，除了实际上的案情了解与事实调查外，最不容忽略的应是‘证据法则’与‘证据认知’”。[12]而各国尤以证据制度的建立与完善为要务，并致力于“通过解决作为定罪基础的事实认定的具体技术问题，为司法公正提供了基本的条件”。[13]然而，考察我国刑事司法的办案模式，在转型期间还存在诸多不规范和亟待解决的地方。

第一，证据收集具有非法性，而非合法性。一方面，大多数误判案件的证据收集均存在刑讯逼供现象。根据笔者对90例样本案件的考察，[14]只有1起明确没有刑讯逼供发生，另有14起因资料具体情况不详，剩余所有75起典型误判均存在刑讯逼供等非法取证现象，占比为83.3％。有一些还极为严重，如在魏清安抢劫强奸案中，被告人被罚跪、捆打、电警棍捅、车轮战、不让睡觉等，还以家人身份诱供；在湖南杨明银行抢劫案中，被告人被以枪毙来恐吓，不让吃饭睡觉，用枪把殴打；在湖北杨锡发强奸杀人案中，不让被告人吃饭、喝水、睡觉，并用橡胶棒毒打，致使其双眼几近失明，身体多次受重伤，几乎丧失劳动能力；在河北李久明杀人案中，被告人被电击，坐老虎椅，火烧，堵喉，灌辣椒水，抹芥子油，强灌凉水。又如，在吉林王海军伤害案、云南陈金昌等杀人案、云南杜培武杀人案、四川陈建国杀人案、山东陈世江杀人案、湖北吴鹤声杀人案中，均存在长时间的审讯，分别为7天7夜、7天7夜、31天31夜、8天8夜、6天6夜、71次等。另一方面，大多数误判案件的证据收集也存在指供、诱供的现象，其供述呈现出一定的规律性：虽然被告人均供述曾作案，但供述明显存在一个由不认罪到逐步认罪的过程，犯罪情节由不符合现场勘察情况到逐步与现场勘察情况基本吻合的过程。往往是先作一次供述后，紧接着对上一次的供述进行纠正或补充，最后又翻供。[15]这也是为什么误判样本中被追诉人的口供情况基本上呈现出被逼供、时供时翻、前后矛盾或相互矛盾的特征。可以说，在这一过程中，基本上是侦查机关的刑讯在起着主导作用，诱供、指供起着指导作用，而相对而言，口供的主体--被追诉人到底是谁就显得无足轻重了，不论其是农村的还是城市的，不论是平民还是警察，都“一视同仁”。

第二，证据认定具有随意性，而非确定性。一方面，在处理口供与其他物证或其他环境证据之间的印证关系上，较为随意并缺乏确定性。这一定程度上是中国刑事司法采取印证模式使然。因为“作案人与被害人处于相对封闭的或独立的空间，较难有目击证人。作案过程中也未留下明显的痕迹，或因客观技术原因和其他原因没有及时找到相关的物证，或者没能对遗留痕迹进行鉴定。直接证据就只有作案人本人的供述，要满足查证属实的要求，就需要有间接证据来证实供述的真实性”。[17]但印证证明方式也存在诸多缺陷，容易忽视根本性矛盾。所谓根本性矛盾，是指那些与基本事实即要件事实构成根本冲突的要素，如不在犯罪现场、缺乏作案时间、没有作案条件或作案对象以及缺乏罪过等等。[18]根据笔者对90例样本案件的考察，一审中罔顾根本性矛盾而仍然通过印证方式定案的高达41起，占45.56％，还有一些次要性矛盾也被忽视。另外，证据本身（尤其是前后口供）存在矛盾的情况也较为突出，根据样本案例显示，明确记载着证据之间存在自相矛盾或相互矛盾情况的多达40起，占44.4％，除此之外，在那些没有明确记载的样本案件中也很可能存在大量的证据矛盾。在存在这些矛盾的情况下，一审裁判仍然判处被告有罪，甚至死刑。然而，在同样的证据情形下，后续的纠错救济程序却又得出相反的无罪结论。无疑，这显示出证据认定具有不确定性。另一方面，在如何处理庭前被告人供述与庭审被告人供述的证明力问题上，也较为随意，缺乏确定性。鉴于在司法实践中，间接性的物证往往难以获取，或者即使获取也并不具有当然的证明力--缺乏指向性，因此，一旦法庭审理中被告人出现时供时翻或被告人口供前后不一致的情形，刑事司法人员的处理对策也往往较为随意--到底采纳哪一份口供一般都取决于司法人员的自由裁量。而且当辩护律师针对已被推翻的审前供述进行取证合法性方面的质疑时，法院的证据认定方式更是极具戏剧性，即一般都倾向于认定有罪的供述证据，并在定罪处刑问题上进行降格处理--“留有余地与疑罪从轻”。这在样本案例中较为多见，并受到学界和当事人的深度质疑。典型的如在广西许政伟、莫子开、谭光盛杀人抢劫案中，被告人亲属提出了质疑：“如果我弟弟真的杀了人，为什么不是偿命，而是在被关了9年之后判处死缓呢？”[19]学者龙宗智也指出，“中国刑事诉讼中处理证据能力问题有一种特殊方法，即在有些情况下，回避证据能力问题，而将本属于证据能力的问题转化为证明力问题，即本应排除的证据不予排除，但降低其证明力，（有时）再转化为量刑问题，即因证据证明力较低，量刑上适当从轻，尤其是不判处极刑”。[20]

显然，上述司法办案模式严重损伤了社会公众对司法机关的信任感。近年来，司法机关的工作报告在人大会议上的得票率基本上维持在一个相对较低的水准，甚至还出现某些地方法院没能通过的情形，[21]不能不说与我国上述司法办案模式有很大的关联。