陈瑞华：法律程序构建的基本逻辑

【摘要】在刑事诉讼法修改过程中，立法部门需要对多方面的因素加以考量。其中，国家权力与公民权利的适当平衡，是防止国家权力滥用、避免公民权利受到任意侵犯的首要制度安排。对那些违反法律程序、侵犯公民权利的行为，从实体结果和诉讼程序上设定妥善的司法救济措施，是保证刑事程序得以有效实施的程序设计。为避免传统的“立法推进主义”制度的缺陷和风险，立法部门应以科学方法观察和总结那些为司法机关所创制的改革经验，及时将那些行之有效的改革措施吸收到法律之中。

【关键词】权力制约；权利救济；司法推进主义

引言

自1979年我国颁布第一部刑事诉讼法以来，立法部门已经对该法做出过一次较大的修订。如今，刑事诉讼法的再修改工作已经正式启动，立法部门公布了多达99条的刑事诉讼法修正案草案（以下简称《修正案（草案）》），向全社会公开征集修改意见。这在中国刑事诉讼立法史上尚属首次，标志着立法的民主化进程进入了一个新的阶段。对于这部修正案草案所提出的一些新的制度安排和程序设计，社会各界给予了高度关注，并展开了激烈的争论。而在法学界和司法界内部，对很多原则性的问题也没有达成共识，在某些方面还存在着较大的分歧。

从修正案草案的内容来看，立法部门所要修改的主要是证据、辩护、强制措施、侦查、审判、执行等六方面的程序，所要增设的则是少年司法程序、刑事和解程序、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序以及特定精神病人的强制医疗程序。随着立法征集意见程序的结束，立法部门可能会对修正案草案的内容作出一定的调整。但从立法部门对修正案草案所作的说明来看，这些草案的内容是经过广泛征求意见，“在充分论证并取得基本共识的基础上”所形成的。[1]可以预计，这部修正案草案的基本框架和主要程序设计，在全国人大正式通过时将不会有较大的变化。

尽管如此，这并不影响我们对中国刑事诉讼法的修改问题做出深入的理论研究。从1979年刑事诉讼法的颁布，到1996年刑事诉讼法的第一次修订，再到2012年即将到来的第二次修改，中国刑事诉讼制度经历了30余年的发展和变化。在可以预计的未来，这部法律还会随着时代的发展面临一些新的问题和挑战，也将会迎来第三次甚至更多轮次的修订。但是，法律制度一经颁布实施，就不再是立法者所能完全操控的规范，而成为一种“生命有机体”。有了合适的“土壤”、“养料”、“气候环境”，这一“有机体”会逐步得到发育，并有机会茁壮成长。否则，就可能“枯萎凋零”，甚至流于消亡。[2]中国刑事诉讼法所确立的一些制度得到了有效的实施，而也有个别制度受到了普遍的规避，出现了一定程度的“程序失灵”现象，就足以说明这一问题。因此，面对过去和当下的刑事诉讼立法问题，我们有必要总结法律程序形成、发展和改革的经验和教训，提炼出一些经得起时空考验的理论要素。

作为一部程序法，刑事诉讼法在修改过程中究竟要考虑哪些基本因素呢？从形式上看，法律程序就是指一系列具体的方法、步骤、程式，带有“技术性手续”的意味。但实际上，作为一部人权法，刑事诉讼法所要解决的核心问题乃是国家权力与公民权利的平衡问题。刑事诉讼活动是由一系列国家专门机关和当事人共同参与下进行的，刑诉法需要对国家权力做出适度的限制，而对公民权利做出必要的保障，对国家专门机关和当事人的诉讼地位做出适当的设置。其次，对于那些违反法律程序、剥夺当事人基本权利的行为，刑事诉讼法应当确立必要的权利救济机制。再次，法律的目的不在于颁布，而在于得到有效的实施。要使一种新的刑事程序得到实施，而不至受到规避、搁置或者架空，立法者就要尽量将那些在司法实践中行之有效的制度，特别是经历过反复试验的制度，吸收到成文法之中。不仅如此，刑事诉讼制度的改革还必须在现行宪政体制框架下进行，既不能突破现行宪政框架，也不能使公民的宪法权利受到无理侵犯。立法者只能在现行宪法所限定的范围内展开刑事诉讼立法活动。

一、国家权力与公民权利的平衡

刑事诉讼是一种以解决被告人刑事责任为目的的诉讼活动。在这一活动中，国家专门机关与诉讼参与人各方会发生复杂的法律关系。其中，国家专门机关与被追诉者之间构成了这种法律关系的主要方面。如何对国家权力与公民权利加以平衡，如何在保证国家权力有效形式的前提下，对嫌疑人、被告人及其辩护律师的权利加以保障，这是刑事诉讼立法所要处理的一个首要问题。例如，不赋予国家追诉机关有效的调查权和强制处分权，法律就无法保障案件的有效侦破，更谈不上对犯罪活动的有效惩治。但是，假如一味地强调对国家追诉权的扩张，而不对这些权力做出适当的限制，那么，嫌疑人、被告人及其辩护律师的权利就会受到任意侵犯，有关国家权力也会遭到滥用。因此，在对侦查、审查起诉、审判和执行程序的设计方面，法律需要对这些机关的法律关系做出适当的调整。而为了保障被追诉者的辩护权，刑事诉讼法也需要确立他们的诉讼主体地位，使辩护方通过行使诉权对裁判者形成有效的制约，同时使被告方的辩护活动具有切实的效果。

（一）权力的分离与制衡

“在刑事诉讼中，法官、原告和辩护人都集中到一个人身上，这种集中是和心理学的全部规律相矛盾的。”[3]马克思的这句名言揭示了刑事诉讼中权力分离与制衡的重要性。德国法学家拉德布鲁赫也指出：在刑事诉讼中，假如原告就是法官，那只有上帝才能充当辩护人。[4]这也显示出刑事诉讼中的权力集中，会直接导致被告人在行使辩护权方面陷入困境。

为了避免国家公权力的滥用，防止被追诉者的权利受到任意侵犯，立法部门在制定和修改刑事诉讼法时，必须确立基本的权力分离与平衡机制。在这一机制中，追诉权与审判权的分离是最重要的制度安排。[5]具体而言，负责刑事追诉的官员不得享有司法裁判权，而负有司法裁判职能的法院则不能承担追诉犯罪的使命。这对于审判程序和审判前程序的设计都是适用的。在审判程序中，法院不得代行追诉犯罪的职能，尤其不能超出检察机关起诉的范围，并不得随意变更检察机关起诉的罪名。在审判前程序中，那些涉及限制、剥夺公民人身自由和基本权利的强制性侦查措施，只能由那种不负责刑事侦查的机构加以授权、审批或者作出决定，使得强制措施的申请权、决定权和执行权发生分离。否则，无论是逮捕、拘留、监视居住还是搜查、扣押、技术侦查，都有可能遭到滥用。

另一方面，在执行程序中，对刑罚及其执行方式的变更权属于司法权，而对生效刑罚付诸实施的权力则属于行政权，这两种权力应当在行使主体上发生分离，而不应由同一国家机构来集中行使。其中，减刑属于对法院生效判决所作刑事处罚的变更，而假释、保外就医、监外执行、社区矫正则属于对法院生效裁判所确定的刑罚方式的变更。这些权力都应由司法机构按照司法程序来加以行使，而不能直接交付监狱、看守所或者它们的上级主管部门自行加以审批和决定。

在刑事诉讼立法过程中，我国立法部门注意贯彻国家权力的分离和制衡的理念，避免了刑事追诉权、审判权和执行权的过分集中。在这次公开征集意见的修正案草案中，这一理念也得到一定程度的体现。例如，对于适用简易程序的案件，草案要求检察机关一律派员出庭支持公诉；最高法院复核死刑案件，要听取最高检察院的意见；对于减刑、假释和暂予监外执行，检察机关可以向法院或其他批准机关提出书面意见，等等，就都加强了不同专门机关的相互制约。

但是，无论是在侦查领域还是在执行程序中，追诉权与裁判权、执行权与裁判权高度集中的现象仍然是存在的。这些问题长期以来受到社会各界的批评，被视为中国司法体制改革的重要课题。例如，看守所由公安机关直接管理，就带来未决羁押权与侦查权的集中问题；侦查机关自行审批和决定拘传、取保候审、监视居住、刑事拘留等强制措施，也带来了侦查权与对人身自由的剥夺权的集中问题；侦查机关自行决定实施搜查、扣押、辨认等强制性侦查手段，也带来了侦查权与对公民基本权利的剥夺权过于集中的问题。又如，在监狱或看守所服刑的犯罪人，要办理保外就医、监外执行，需要向省级以上监狱管理部门或者地市级以上公安机关报批，而无须由法院通过司法程序加以决定，这又带来了执行实施权与刑罚执行方式的变更权的高度集中问题。再如，作为一种最严厉的强制措施，逮捕至今仍然由检察机关做出批准或者决定，这在公安机关负责侦查的案件中或许是具有合理性的，但对那些由检察机关自行侦查的案件而言，检察机关对同一案件自行决定逮捕、自行侦查、自行提起公诉，这种将多项权力高度集中于一身的情况，使得逮捕成为一个容易出现权力滥用的领域。当然，在检察机关自行侦查的案件中，逮捕的批准权已经不再由负责侦查的检察机关自行决定，而是交由上一级检察机关批准，这在一定程度上加强了权力的制衡，但检察机关权力集中行使的问题依旧存在。

《修正案（草案）》，明确授权公安机关对多种严重犯罪案件可以“采取技术侦查措施”，检察机关对于重大贪污、贿赂以及严重侵犯公民人身权利的犯罪案件，也可以“采取技术侦查措施”。这些技术侦查措施可以由公安机关、检察机关自行审批、自行实施，而无须征得其他国家机关的批准；这些技术侦查措施自批准决定签发之日起三个月内有效，还可以经过侦查机关批准，延长有效期，而且每次批准延长的有效期可达三个月。

应当说，包括窃听、手机定位、电子邮件提取、手机短信调取等在内的技术侦查措施，对于公民的隐私、人格尊严等宪法权利都可能造成不同程度的侵犯。从保障侦查破案的角度看，由公安机关、检察机关对自行侦查的案件进行自行审批，这是最为便利、也是最有效率的。但是，站在公民权利保护的角度，我们也会对这种制度设计所带来的国家权力滥用问题表示担忧。其实，要做到有效侦查与保障权利之间的平衡，就要对技术侦查权确立基本的制约与平衡机制。比如说，对于公安机关负责侦查的案件，公安机关应向检察机关申请采取技术侦查措施，由检察机关负责审批；检察机关负责侦查的案件，检察机关要向法院申请采取技术侦查措施，由法院负责审批。这就犹如公安机关负责侦查的案件，应向检察机关申请批准逮捕一样，并不会带来侦查效率的降低问题，反而会对侦查机关依法适度地行使技术侦查权，产生有效的督促作用。

（二）被追诉者的主体地位

《修正案（草案）》对“禁止强迫自证其罪”的原则性宣示，激发了人们对确立沉默权制度的立法期望。然而，嫌疑人对侦查人员的提问“应当如实回答”的条款依然得到了保留，而这一直接来自“坦白从宽，抗拒从严”政策的法律条款，所剥夺的不仅是嫌疑人保持沉默权的自由，还包括嫌疑人有效辩护的权利。而从司法实践的情况来看，嫌疑人、被告人一旦保持沉默，或者不认罪、提出无罪辩护意见的，都有可能被视为“认罪态度不好”或者“无理狡辩”，法院可将此作为从重量刑的情节。这显然意味着，嫌疑人、被告人保持沉默或者积极行使辩护权的行为，会招致严厉的惩罚。

被告人因为行使辩护权而遭受惩罚，说明被告人的当事人地位并没有得到真正的确立。在中国刑事诉讼制度中，被告人因为其诉讼角色的不同而具有两种截然不同的地位：一是享有辩护权的当事人，二是了解案件事实的证据提供者。作为当事人，被告人可以获得律师的法律帮助，并可以提出本方证据，对公诉方的证据加以质证，然后参与法庭辩论。而作为言词证据的提供者，被告人被要求如实回答，向侦查机关提供真实、可靠的陈述。很显然，法律要求被告人同时充当这两种诉讼角色，这会使被告人处于十分尴尬的境地。这是因为，被告人假如要充分地行使辩护权，就可以自由自愿地选择自己的诉讼角色，而不受任何外在的强迫。例如，被告人可以选择不认罪，作出无罪辩护，充当与公诉方直接对立的辩护方；被告人可以选择认罪，放弃无罪辩护，充当与公诉方合作的一方。当然，被告人也可以放弃辩护权，而选择保持沉默。相反，假如单纯强调被告人提供证据的义务，那么，被告人保持沉默或者拒绝如实陈述，就当然被视为一种“抗拒行为”，甚至就连被告人行使无罪辩护权的行为，也应受到严厉的惩罚。

确立“禁止任何人自证其罪”的条款，对于维护嫌疑人、被告人的诉讼主体地位当然是有益的。不过，这一原则具有较为丰富的内容，刑诉法假如仅仅规定了这一宣言性规定，却没有具体的制度保障，那么，嫌疑人、被告人仍然无法自由自愿地选择自己的诉讼角色。为贯彻实施这一原则，《修正案（草案）》已经确立了非法证据排除规则，使得法院可以将侦查人员以刑讯逼供等非法手段获取的被告人供述排除于法庭之外；《修正案（草案）》还要求侦查人员讯问应在看守所内进行，