李钟 刘浪：监视居住制度评析

内容提要: 2011年《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》（以下简称《修正案草案》）充分注意到了现行监视居住制度在实施过程中所暴露出的问题，并对监视居住制度进行了一系列的改造。《修正案草案》的立法初衷是将监视居住确立为一种减少羁押的替代性措施，但具体的条文设计却使监视居住制度产生了内部的分裂。在嫌疑人、被告人自己住所执行的监视居住可以被认为是一种非羁押性的强制措施，但指定居所的监视居住显然已成为一种羁押性的强制措施。因此，为了防止权力的滥用和充分保障嫌疑人、被告人的人权，对指定居所的监视居住需要进行更为严格的审查与控制。具体的审查、控制方法可以参照对逮捕的审查、控制方法，同时也需要确立对其进行定期羁押必要性审查的制度。另外还需确立错误指定居所监视居住的国家赔偿制度作为最后一道“防线”。

关键词: 《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》/监视居住/立法完善

一、引言

我国现行的监视居住强制措施在司法实践中适用率不高，且在适用中存在变相羁押嫌疑人、被告人等诸多弊端。因此，我国目前的监视居住制度已经不适应我国司法实践的需要。学界对监视居住制度的存废存在两种对立的观点，即“废除论”和“改造论”。2011年，十一届全国人大常委会第二十二次会议初次审议了《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》（以下简称《修正案草案》），并于2011年8月30日向社会公布了该《修正案草案》，公开征求意见。从《修正案草案》的条文内容来看，其采纳了“改造论”的立场，并对监视居住制度作了较大的修改。那么《修正案草案》对监视居住制度的改造能否有效革除现有监视居住制度的弊端呢？现有监视居住制度的运行存在哪些“潜规则”？[1]《修正案草案》的相关修改规定是否具有可行性？是否会在今后的实施过程中遇到障碍？是否会“走形”、变样，从而被实际规避？应如何进一步完善？这些都是需要进一步研究的问题。

二、现行监视居住制度的弊端及存废之争

（一）弊端

1．适用空间受到取保候审的挤压

监视居住制度设计的初衷，原本是为了减少羁押性强制措施的使用而存在的。然而，作为一种非羁押性的强制措施，在现行制度中，其适用的范围和条件与同样是非羁押性强制措施的取保候审是一样的。根据我国现行《刑事诉讼法》的规定，下列两种情形可适用监视居住或者取保候审：“（1）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（2）可能判处有期徒刑以上刑罚，采用取保候审、监视居住不致发生社会危险性的。”因此，监视居住和取保候审二者的适用条件是一样的。监视居住缺少自己独立的适用条件，就很容易受到取保候审的挤压，从而丧失其独立的生存空间，一旦实用性不强就很容易被废弃不用。司法实践中，监视居住的适用率远远低于取保候审，[2]其原因之一可能即在于此。

2．监视手段匮乏、落后导致适用的“两极化”

从我国现行《刑事诉讼法》的规定来看，被监视居住的嫌疑人、被告人所受的限制显然要多于被取保候审的嫌疑人、被告人。根据我国现行法律规定，被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人未经批准不得离开其住处或指定的居所；未经批准不得会见他人。而被取保候审的嫌疑人、被告人的活动范围为其所在的市、县；其会见他人时无须执行机关批准。但在监视居住的实际执行过程中，由于缺乏有效的监视手段，监视居住的执行走向了两个极端。嫌疑人要么在指定的居所被监视居住，从而被变相羁押，要么在自己的住处被监视居住，从而放任自流、缺乏监管。

由于目前监视手段的匮乏以及监视手段的落后，在实践中，监视居住主要是采用派人看管、监视的方式。如要对在自己的住处被监视居住的嫌疑人实施有效监控，执行机关需24小时派人在其家里或者其家的附近对其予以监视，这需要有人轮班，甚至需要两人同时进行监视。但由于这种监视所能发挥的效果一般，而且耗费大量的人力资源，因此，如果没有特殊的原因，侦查机关是不会采取这种监视居住方式的，在实践中不经常使用。一般在此种情况下的监视居住往往是无奈之举。[3]由于在许多情况下此种监视只是一种形式，有时执行机关就根本就不会派人监视。此外，由于在此种情况下执行的监视即使被监视居住的人违反规定也无法采取严厉的强制措施如逮捕等，因此而只能放任自流。事实上，绝大部分被监视居住的嫌疑人、被告人是在派出所、宾馆、招待所、拘留所等处被监视居住的。[4]执行机关派人24小时看管，只提供必要的食品和水，在这种情况下，嫌疑人、被告人事实上是被变相羁押了。而执行机关之所以会采用这种监视居住的方式往往是因为侦查机关已经掌握了一定的犯罪线索或证据，嫌疑人有重大的作案嫌疑，但予以刑拘又证据不足，将嫌疑人放掉又很可惜，因此需要采取监视居住的强制措施，以突破嫌疑人的口供。[5]在此，我们可以很明显地看到实践中监视居住制度“潜规则”的运作。

（二）存废之争

针对上述监视居住在实行过程中存在的问题，法学界、司法界对监视居住的“去留”存在两种对立的观点即“废除论”[6]和“改造论。”[7]“废除论”认为，既然监视居住存在那么多的问题，适用成本高昂，适用率不高，又容易变相羁押嫌疑人从而侵犯人权，已成为“食之无味、弃之可惜”的“鸡肋”，那么，不如干脆将监视居住制度予以废除。“改造论”则认为，目前我国的羁押性强制性措施太多，本身就需要非羁押性的强制性措施，如果去掉监视居住，则取保候审就成为唯一的非羁押性强制性措施，不利于减少审前羁押率。[8]况且，监视居住的上述问题可以通过进一步对其进行改造来解决，通过进一步的立法修改是可以提高其适用率的。另外，有些情况适用取保候审和逮捕等强制措施均不合适，监视居住恰好可以弥补这两种强制措施之不足，有其独立的适用空间。[9]因此，可将监视居住制度予以改造来适应我国司法实践的需要。

三、《修正案草案》对监视居住制度的“改造”

《修正案草案》采纳了“改造论”的观点。《修正案草案》将监视居住定位于减少羁押的替代措施，并规定了监视居住的单独适用条件，即“适用于符合逮捕条件，但患有严重疾病、生活不能自理的；怀孕或者正在哺乳自己婴儿的；因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；以及羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的情形。对于符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，也可以监视居住。”《修正案草案》还探索了以监视居住制度取代“两指”、“双规”的可能性。“两指”、“双规”在实践中往往成为变相拘禁，进而被指“违宪”。[10]因而，将“两指”、“双规”纳入刑事强制措施，是一种将其合法化的具体途径，可以适应我国打击职务犯罪的需要。《修正案草案》第30条规定，对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。《修正案草案》还明确规定指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。

应当指出，《修正案草案》已经注意到了现行我国《刑事诉讼法》在制度设计上的缺陷，明确规定了其不同于取保候审的单独的适用条件。针对现实中普遍存在的变相羁押嫌疑人的“潜规则”，明确了指定居所的监视居住可以折抵刑期，从而有效地保障了嫌疑人、被告人的合法权益。为了保障嫌疑人、被告人家属的知情权，避免秘密关押，《修正案草案》同时还规定了指定居所的监视居住，除了有碍侦查或无法通知等情况，应当在执行监视居住后24小时以内通知被监视居住人的家属。同时《修正案草案》还对监视的具体方法作了列举式规定，例如，执行机关可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人进行监控；在侦查期间，还可以对被监视的犯罪嫌疑人的通信进行监控。应当说，《修正案草案》对现行《刑事诉讼法》中出现的问题均进行了充分的考虑，并设计了一系列的规定，试图解决现行监视居住制度所存在的问题，并尽可能地扩大监视居住的适用范围，完善我国刑事强制措施体系。但上述制度的设计依然有重复和矛盾之处，对其在实行过程中可能会遇到的困难估计不足。下文将着重对这些问题进行分析，并尽可能地提出可以进一步予以完善的修改意见。

四、《修正案草案》存在的问题及在执行中被规避的可能性

（一）存在的问题

一是《修正案草案》对监视居住的制度设计定位存在内在矛盾。《修正案草案》对监视居住的定位是减少羁押的替代措施。但又考虑到指定居所监视居住的实际情况，因而在制度设计上规定了指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。毋庸讳言，司法实践已经反复证明，指定居所的监视居住显非一种减少羁押的替代措施，反而是一种具有羁押性质的强制措施。[11]《修正案草案》对指定居所的监视居住予以折抵刑期的规定是一种务实的做法，显然也是看到了实践中犯罪嫌疑人、被告人在指定居所被监视居住从而被限制人身自由的现实，这种规定对于保障嫌疑人、被告人的人权显然具有积极意义。但这么一规定，显然又制造了监视居住制度的内在矛盾，即监视居住的执行因被监视居住的嫌疑人是否有固定的住处而有了在嫌疑人、被告人的住处与指定的居所执行的差别，前者被认为系非羁押性强制性措施，后者则被认为系羁押性强制性措施，从而有了天壤之别，并使监视居住作为一种非羁押性强制措施的定位受到动摇和质疑。

二是《修正案草案》中的第29、32、35条之间存在重复、矛盾之处。《修正案草案》细化了逮捕的条件，其中第35条规定，被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。《修正案草案》第32条规定了监视居住所需遵守的规定，同时在该条中还规定，被监视居住的犯罪嫌疑人违反规定，情节严重的，可以予以逮捕。这两条规定显然存在重复之处。另外，《修正案草案》第29条规定了监视居住的适用情形为“1．患有严重疾病、生活不能自理的；2．怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；3．羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。”在第（1）、（2）项情形下，是无法执行逮捕的。因为受目前看守所治疗、监管条件的限制，考虑到嫌疑人、被告人的人身安全等问题，看守所是不会接收这样的嫌疑人或被告人的。而在第（3）项情形下则更加不能予以逮捕了，因为本身案件中嫌疑人、被告人就属于羁押期限届满了，显然逮捕的期限也已用尽，如何又能再予以逮捕而重新羁押？如果这样做，显然是属于严重侵犯嫌疑人、被告人人权的超期羁押了。

（二）在执行中被规避的可能性

一是在住处执行的监视居住可能会被规避并弃而不用。《修正案草案》第30条规定，监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。我国现行《刑事诉讼法》第57条中也规定，被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所。那么，何为“无固定住处”？由谁来解释？显然是由决定、执行监视居住的机关来解释。那么，这里就存在随意解释的可能性。那些流动人口、外来人口，只要是暂住的，就很可能被以无固定住处为由而在指定的居所被执行监视居住。况且基于监视手段的匮乏和落后，在嫌疑人、被告人自己住处的监视居住在现实中也很难执行或因成本较高而被执行机关拒绝执行。《修正案草案》虽然规定了电子监控的监视方法，但此种方法由于成本高昂，在可预见的相当长的一段时间内也很难实行，因此，在司法实践中普遍推行几乎不太可能。不定期检查也很难确保监视居住的效果。基于上述种种原因，现实中在住处被监视居住将可能会被规避并弃而不用。大量的基于办案需要的监视居住将以嫌疑人在指定的处所被监视居住是可以预期的。《修正案草案》虽规定了监视居住不得指定在羁押场所、专门的办案场所执行。但在招待所、宾馆等场所同样可以达到羁押的效果。因此，《修正案草案》的规定将很难改变现有的监视居住被大量地在指定的居所执行的状况，那么其作为一种非羁押性的强制措施的制度设计初衷很可能会因此而落空。

二是很多不够刑拘、逮捕条件的嫌疑人很可能会被在指定居所实施监视居住。可以预见，很多证据不足，不够刑事拘留、逮捕条件而又具有重大嫌疑的嫌疑人将会被在指定居所执行监视居住。虽然《修正案草案》第29条规定，只有符合逮捕条件的才可被监视居住，但长期以来，