黄亚英：构建中国案例指导制度的若干问题初探

中国的学界和司法实务界对引入借鉴案例有关问题的讨论本身由来已久，同时也在着力探索建立中国特色的“案例指导制度”。最高人民法院于2010年11月26日发布的《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（下称《规定》）对指导性案例的发布主体、选择范围、报送程序等作出了规定，标志着我国案例指导制度初步确立。但案例指导制度在指导性案例的认定条件和效力等方面仍有待进一步明确；我国案例指导制度与判例法国家的判例制度不同，法律定位更需明晰；成文法、司法解释和案例指导制度并存且具有中国特色，如何具体适用亟待厘清。令人欣喜的是，最高人民法院依据《规定》已于2011年12月20日发布了第一批指导性案例。自此，指导性案例正式成为搭建和装修中国特色法律体系这座大厦中的新型“建材”。为此，促进中国特色社会主义法律体系正确实施和案例指导制度逐步发展完善已经显得颇为紧要，但这一切离不开社会各界的共同努力和支持，也亟需形成重视和“应当参照”指导性案例的良好氛围。

一、判例法国家判例法的缘起与适用

一般认为，判例法缘起于英国。1066年，诺曼底人征服了英格兰，一方面存在大量原有当地的习惯法，另一方面国王极欲建立强大的中央集权的封建制国家，但在当时征服者和被征服者尖锐对立的情况下，国家也难以及时制定出双方都能普遍接受的法律。为了改变这种状况，国王威廉采取了以下措施：一是建立了中央司法机关国王法院管辖所有涉及国王利益的案件；再者就是建立起法官巡回审判制度（当时将全国划分为若干巡回区）。在此制度的基础上，国王威廉定期派出法官到巡回区审判案件，而这些巡回法官办案的依据一者是国王的诏书和敕令，而另一依据就是当地的习惯。巡回法官办案结束回到伦敦以后，互相交换意见，将各地所遵守的习惯逐步加以统一并形成判例。判例一旦形成，以后再发生案情相同的案件，就把已有的判例作为审理案件的根据，而这就是判例法的雏形。〔1〕

所称“判例法”，简言之，“法院可以援引，并作为审理同类案件的法律依据的判决和裁定”。〔2〕《牛津法律大辞典》亦有经典解释：“……判例法的根本之处不在于对以前判例的汇编，不在于法官和其他裁判人在此后的案件审理中能够从先前的判例中得到帮助或指导，而是在于把先前的判例看作一种规范，并且期望从中得到根据。作出判决和发表法律意见的高级法院在这样做时存有下列认识，即他们正在确定规则的判决将会并且有时必须为此后的法院在今后遵循。”〔3〕判例法核心在于遵从先例原则，就是指法官在审理案件时应考虑上级、甚至本级法院在以前案件判决中所包含的法律原则和规则；更在于其本质属性是追求宏观上的创制法律规则或法律原则，而不仅仅是追求微观上的“同案同判”。

判例法国家法院的判决一般区分为：“事实部分”、“判决理由”与“附带意见”。“事实部分”一般就是当事人对案件事实的陈述、法官对当事人提供的证据的认定及对事实的认定。所谓“判决理由”或称法律原则，是判决的必要根据，它构成判例规范，今后应当予以遵守；而“附带意见”又称法官意见，只是对法官所发表的对判决并非绝对必要的意见，它的价值仅在于说服性的，附带意见不是本案判决的必要根据，不过它有可能在以后案件中被法院所遵从；或者有可能说服一个下级法院，并且律师会把附带意见作为辩护的可靠的基础。〔4〕但是，在许多案件中，什么是先例中的“判决理由”、什么是“附带意见”并不明确，这需要另一位法官在他所受理的诉讼是否适用先例时加以确定。〔5〕

二、判例法方法在成文法国家的合理应用

事实上，“判例法”并非就是判例法国家的“专利”。相反，一些成文法国家在享受了成文法的结构严谨、逻辑严密、表述准确后，也终于忍受不了成文法同时存在的抽象、刻板和绝对性，转而研究并有条件地接受了判例法方法。

法国、德国尽管都是具有代表性的成文法国家，然而在法国，尤其行政法领域，几乎行政法上的重要原则均是通过行政法院的判例法形成的。而在德国的州高级法院和联邦法院引用先前的甚至是19世纪的判例是常有的事情，其法庭判决不但附有详细的判决理由，判决的公开出版和发表也不受限制。德国学者甚至认为，经常运用判例有益于保持法律的连续性和整体性。〔6〕同时在民事审判领域，特别是针对于合同案件，德国各级法院精选了近百个判例，作为审理案件的依据。为此，日本比较法法学家就指出：“大陆法系虽然确实没有先例拘束原则，但实际上，无论是法国还是德国，下级法院都遵从上级法院的判例，否则下级法院作出的判决就必然在上级审时被撤消。况且，在存在法官升任制度的情况下，有敢于反抗上级审之勇气的人，实属罕见。”〔7〕

另外亚洲典型的成文法国家日本，在借鉴判例法方面走的更远，二战后，美国在各方面都影响着日本的发展，法律制度也不例外。日本《裁判所构成法》规定，下级法院必须遵循上级法院的判例。依据该法的规定，如果要作出与先例不同的判决时，就同一法律问题，有与先前一个或二个以上的庭所为判决相反的意见时，该庭应向大审院长报告，大审院长因该报告，依事件之性质，命联合民事总庭、刑事总庭或民事及刑事总庭再予审问及裁判。〔8〕另外，日本在涉外民事关系领域还先后编撰了《判例体系中的国际私法》（第1、2卷）、《涉外判例百案》，作为法院审判涉外民事案件的依据。

但我们应该理性地看到，实际上两个法系的国家并没有因为相互借鉴和利用对方的智慧而失去“自我”。在判例法国家，判例法的应用仍然是主导，成文法主要用于解决没有判例或判例解决不了的问题；而在成文法国家，法官首先考虑的依然是法律条文，国家确认的判例可以作为抽象条文具体化的印证和解释，或者作为成文法基本原则之下的漏洞填补。顺应两大法系不断融合的趋势，目前世界从界限分明的判例法、成文法两分法逐步被以判例法为主成文法为次，或者以成文法为主判例法为次所取代的现实面前，为此，观念上的抱残守缺不应该再成为我国接受判例法方法的主要障碍。

三、我国案例指导制度的演进

在中华人民共和国建立初期，许多基本法律都尚未颁布，法院审判工作大多处于无法可依的状态，更多时候只是依据政策在开展审判工作。案例指导审判实践的工作早已存在，在20世纪五六十年代召开的司法审判工作会议就已指出：要注重编纂法典判例，经审定后发给各级法院比照援引。毛泽东主席当时更是强调“没有法律不行，刑法、民法一定要搞，不仅要制定法律还要编案例”。因此，总结案例当初就成为最高法院指导审判工作的一个重要形式，且这些案例在效力上在当时甚至可以被直接援引，某种程度上适应了当时法院审判现实处境的需要。

十一届三中全会后，法制建设得以恢复并得到快速发展，但随着经济、社会的转型，法制的不适应性问题凸显。为了应对这种不适应性，出于多方面的考虑，官方不是使用“判例”，而是使用“案例”来试图予以解决，这也为构建我国案例指导制度与判例法国家的判例制度不同定下了基调。

之前，最高法院以一般文件下发一些典型案例的做法实质上是通过类似于内部行政命令的方式进行的一种人治思维模式的指导。而从1985年最高法院创办的《最高人民法院公报》〔9〕（下称《公报》）开始，定期发布典型案例可谓意义重大。这些案例是经最高人民法院审判委员会反复推敲、字斟句酌，从众多案件中精选出来的。每个案例都有详细的事实、判决理由和结果，蕴含了深刻的法律意义。它既不同于用作法制宣传的一般案例，也不同于学者们为说明某种观点而编撰出来的教学案例。它具有典型性、真实性、公正性和权威性特点，是最高人民法院指导地方各级人民法院审判工作的重要工具，也是海内外人士研究中华人民共和国法律的珍贵资料。〔10〕1985年开始以《公报》形式登载案例已表明我国的案例制度在朝着规范化方向发展：一方面在案例载体上实现了从内部文件到公开刊物的转变；另一方面在发布程序上实现了从无序到有序的转变。同时它也是我国案例指导制度形成的雏形。

2000年6月最高法院发布了《最高人民法院裁判文书公布管理办法》，最高人民法院对于自身的判决，可以在《人民日报》、《法制日报》、《人民法院报》和《公报》上公布“有重大影响的”和“具有典型意义、有一定指导作用的”裁判文书。尽管裁判文书在公布之前需经过一定的挑选与加工，但实际上与以《公报》方式发布案例性质基本一样。2005年10月26日，最高人民法院发布了《人民法院第二个五年改革纲要（2004―2008）》（简称“二五改革纲要”），首次以官方文件的形式提出要建立和完善案例指导制度，其中“案例指导制度”和“指导性案例”等概念更是第一次得以正式出现。

在各方的积极努力推进下，案例指导制度的相关具体措施继续得以开展与逐步落实。最高法院依照《规定》确定的标准和程序，从各高级法院和最高人民法院审判业务部门推荐的100多个案例中遴选，最终于2011年12月20日首批发布4个指导性案例（刑事与民事各2个），分别涉及居间合同纠纷，二审诉讼期间当事人达成诉讼外和解协议与判决的效力关系，对于利用新形式、新手段受贿的认定，以及对实施极其严重犯罪被判处死缓并限制减刑的具体把握等方面的问题。〔11〕自此，努力构建与判例制度相对应的具有中国特色的案例制度的征程又迈出了坚实的一步。

四、构建中国案例指导制度的基本问题

从最高人民法院《规定》的条文来看，目前中国的案例指导制度可表述为：由最高人民法院按照一定程序在全国各审级法院生效判决中选取并经过正式渠道公开发布后编发的，在今后的裁判中具有“应当参照”效力的案例的制度。其区别于判例法国家的判例制度具有职权上的专属性、范围上的跨审级性和效力上的“应当参照”性等鲜明特征。〔12〕这可谓是我国司法制度变革的一次创举，有利于摆脱当下司法能力参差不齐等复杂原因造成的司法困局。但是需指出，随之而来的观念整合和制度衔接的任务也尤为艰巨。有鉴于此，本文就推进建立中国特色案例指导制度所涉及的三个基本问题进行初步的探讨。

（一）“指导性案例”的产生及效力

1．指导性案例的产生

不论在判例法国家还是在制定法国家，最有可能为以后的判决所遵循或参照的案件，应有其基本相同的判断标准。在我国，确立哪些案件可以成为指导性案例时也不例外。《规定》第2条称：“指导性案例，是指裁判已经发生法律效力，并符合以下条件的案例：（1）社会广泛关注的；（2）法律规定比较原则的；（3）具有典型性的；（4）疑难复杂或者新类型的；（5）其他具有指导作用的案例。”

以上条件实际上界定了“指导性案例”不同于普通案例的特点，这是我们筛选和认定“指导性案例”的重要标准。（1）社会广泛关注，表明相比之下该法律问题重要。例如，涉及公民基本权利、重大利益的问题，或者涉及公共秩序、集体利益、国家利益的问题，都可归属于社会广泛关注的法律问题。（2）法律规定比较原则，即应有法律解释的内容。如果法律的文字与含义清晰，则无需进行法律解释。而没有法律解释的案件属基本上没有指导性，有时都会因为其他条件同时具备从而具有一定意义，但具有解释的内容永远是最重要的条件。需要解释的问题可能源于法律文字含混不清，或者文字与立法意图不合，或者拟适用的不同法律规范之间存在冲突，或者法律缺乏对特定问题的规定等。（3）法律问题具有典型性。有的法律问题可能会在其他案件中重复出现，但有的问题可能在几十年中才出现一次。不论从需要方面来讲，还是从效益方面来看，法律问题具有一定典型意义的案件更有可能成为指导性案例。如最高法院首次发布的指导性案例中的“上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案”，因解决二手房买卖活动中买方与中介公司的“跳单”纠纷所具有的典型性就属于此列。（4）案件疑难复杂或者新类型。这里所说的案件类型本身就成为对传统的法律适用范围的一种发展，即使有时新类型案件中可能没有重大法律争议，但是某些新类型案件的受理问题却经常成为各地法院的分歧之处。而首次发布的“潘玉梅、陈宁受贿案”就旨在解决新形式、新手段受贿罪的认定和刑法修正案（八）相关内容的理解和把握问题，因涉及到新情况的处理或新法的适用问题则可归属此类情形。（5）其他具有指导作用的案例。实质是兜底条款，属于立法技术的范畴，在此不予赘述。

除上述筛选和认定标准外，我国“指导性案例”的产生还需满足一定的程序要求。