萨其荣桂：刑事和解实践中的行动者――法社会学视野下的制度变迁与行动者逻辑

【摘要】真正的制度创造者实际上是社会上的各个利益主体和行动者，历史就是在各个主体的行动中推进的。在各个主体行动的利益考量、相互博弈等过程中显示出制度运作的最为真实的生存逻辑。在刑事和解的制度化进程中，首先，作为行动者之一的司法机关不但在宏观上成为刑事和解在我国制度化的一个重要推动力量，而且在微观上，即在刑事和解的具体个案中，其以国家法律的权威和强制力量作为后盾，从程序上决定着刑事和解程序的启动、进行，以及和解后的处理结果等；其次，如果说，司法机关决定着刑事和解程序的启动、运作方式以及和解成功后的处理方式，那么当事人的博弈和实践便决定着案件的发展方向；最后，在这一系列的事件和宏观进程中，民众以及学者也以自身的方式参与其中，成为刑事和解制度化的重要推动因素和催化剂。

【关键词】刑事和解；制度化；行动者逻辑

一、引论

（一）问题提出及理论前提

在近几年的法制建设中，刑事和解的制度化是一个显而易见的事实。它在相当大的程度上显示了刑事司法制度的发展、变迁过程，也显示了实践中的一种做法或现象从非正规、分散走向正式、常规化的进程。一方面，我国的刑事和解实践有着来自刑事司法制度的政策和法律空间，并顺应了构建和谐社会的宏观政策导向[1]；另一方面，国外恢复性司法、刑事和解的理论与实践正以一种颠覆传统刑事司法的趋势发展着，这难免使人产生一种误解：即国内的刑事和解实践是对此的移植和发展。

实际上，每一项制度的产生和发展过程，都应该是一个多方面因素互动、推进的结果，刑事和解实践在中国的兴起和发展，有着自身特有的轨迹和特征，绝不是某一因素单方作用的结果。而法律是社会的产物，作为国家意志的法律规则和制度，必须反映社会实际需求和社会主体的主流价值观。刑事和解的制度化作为法制建设中的一项制度性事实，表明了我国社会和法律制度的发展与变迁。根据法律与社会的互动原理，法律制度在适应来自社会的方方面面的需求中不断发展，社会反过来也会影响法律的发展。这个社会需求来源于各个不同主体的利益和需求，并在其各自行动的推动下影响制度的进程。那么，社会和制度变迁中的行动者们是如何影响刑事和解的制度化进程的，显然，这是一个实然命题，也是一个典型的法社会学命题。

刑事和解作为脱胎于民间私力救济的制度形式，一方面是在社会中产生并在国家司法领域中被塑造和影响的{1}；另一方面，这些制度的真实运作和影响因素，个案的发生和解决也都是在纷繁复杂的社会中进行的。简言之，真正的制度创造者实际上是社会上的各个利益主体和行动者，历史就是在各个主体的行动中推进的。在各个主体行动的利益考量、相互博弈等过程中显示出制度运作的最为真实的生存逻辑，比如司法机关和司法官员是为了做到真正的案结事了，加害人是为了表达自己的忏悔而获得轻判，被害人是为了获得自己利益的最大化，甚至学者在学术利益与社会责任感的夹缝中采取的各种行动和呼吁，民众是为了获得安全感或者道德感的宣泄，等等，都是一些在正式的话语实践或者表达中很少出现的东西，但恰恰是这些，正是制度赖以存在的真实基础，此为行动者逻辑，并且其作为对社会需求最直接的表现而牵动着制度的产生和发展。

另外，作为制度变迁中的行动者，推动制度化进程的各个主体，显然包括司法机关及司法人员、当事人、普通民众、研究学者等。

（二）相关概念界定

1．刑事和解

作为一个制度性概念，刑事和解最早出现在20世纪的北美和欧洲。20世纪70年代末，在美国和加拿大的刑事司法实践中，出现了一种叫做被害人与加害人的和解计划（victim―ofender―reconciliation，简称VOR），即在专门调解人的主持下，由被害人和加害人面对面地接触，就犯罪事实和后果进行交流和沟通，并在此基础上积极实现赔偿，恢复双方关系。到了1980年代中期，欧洲也出现了很多类似的计划，甚至发展更快。然而，尽管基本理念和目标很相似，各国对于刑事和解却尚没有形成完全统一的模式和概念。从2003年起，中国司法机关也掀起了一场关于刑事和解的制度建设，而基于中国特有的制度、社会、司法等环境，它呈现出与西方国家刑事和解不尽相同的特征。因为刑事和解实践在中国本土并非全新的创制，也并非从西方国家直接引进，在原有的刑事司法实践中就有着相关实践，只是一直没有作为一项制度和概念明确提出过。如今在全国范围内推行的刑事和解制度化实践与此既有联系又有着很大区别。由于刑事和解尚没有作为正式制度在立法和法律制度中得以确立，因而也没有相应的制度性概念，所以现有的刑事和解概念大都是学者从中国现有的刑事和解实践状况总结出来的，比较典型的如：“刑事和解是指在刑事诉讼程序运作过程中，加害人以认罪、赔偿、道歉等方式取得被害人谅解并达成协议之后，国家专门机关不再继续追诉程序，或者对其作出从轻处罚的一种案件处理方式。刑事和解不是当事人直接处分案件的刑事部分，而是当事人在达成和解协议、被害人表示原谅加害人的基础上，办案机关根据案件情况作出处理，案件刑事部分的处理权仍由办案机关行使。”{2}这一表述可以说是对我国现阶段刑事和解实践的比较客观的写照。

本研究采用的刑事和解概念，首先考虑到其相对科学性和普遍性，其次即为所研究的内容和逻辑服务，尽量采用法社会学意义上的描述性概念，尽量与历史上的及原有刑事司法体系中的相似实践区分开来。所以，为了强调这一制度的特殊性和特有性，对刑事和解的概念作了一个较为严格的限定，即特指中国近年来兴起的制度化实践。

2．制度化与刑事和解的制度化

一般来说，制度是指某种行为模式的常规化、规则化、正式化。那么，制度化就是指原本还没有常规化、规则化和正式化的行为或现象越来越走向规范化的过程。从字面上讲，“化”是动词，即意味着一个连续的、动态的变迁过程，正如亨廷顿所说：“制度化是组织与程序获得价值和稳定性的过程。”{3}换言之，“制度化是社会行动和社会关系的规则化，它包括一套交往规范、价值标准、角色的固化、实体化，是社会关系的比较稳定的和持续性的组合”{4}。因此，刑事和解的制度化，是指在刑事诉讼中刑事和解这一做法从个别、非常规性的、非正式的做法逐渐发展为普遍的、持续性的、稳定性做法的过程和趋势。刑事和解的制度化实践相对于传统刑事司法领域中的司法惯习而言，指近年来由司法机关推进的一种建构尝试，带有一定创新性和探索性的，将对传统刑事司法领域中司法惯习等经过改造，赋予新的内容、方式和意义，而使之形成普遍制度的一种尝试和努力。

刑事和解的制度化实践，也包括两种不同情况：（1）对传统刑事司法中本身存在的刑事和解实践，即作为司法惯习的刑事和解实践予以规范、吸收并赋予新的意义的尝试和实践。换言之，这是一种将原本在现行法律框架和制度内就有生存空间的实践予以明确和规范化。这种情况占当今刑事和解制度化实践的绝大多数。如轻伤害案件的刑事和解、交通肇事案件的刑事和解等等。（2）将原本在制度之外的实践纳入司法场域中，比如在重伤害案件、重罪案件中适用刑事和解，并在和解的基础上作出超出法律框架的处理。这是现在关于刑事和解争议最为激烈的部分。这一部分的刑事和解不但遭受到来自法律框架的限制，更遭受到来自各界对其公正性、严肃性的质疑。

3．司法惯习

下面的研究将会表明，在传统刑事司法领域中，刑事和解实践大量存在，并且有时会对刑事案件的处理产生某种程度的影响。2001年以前，这种实践没有明确的表述，也没有明确的法律依据，但刑事裁量权、交通肇事案的处理方式、起诉裁量、量刑裁量等法律制度中能够找到其生存空间和合法性依据。可以说，这种实践是在司法惯习的意义上存在的。

这里的司法惯习，参照并采用了布迪厄意义上的惯习理论。在布迪厄看来，“场域”是一种客观的关系系统，但在场域里活动的行动者并非是一个一个的“物质粒子”，而是有知觉、有意识、有精神属性的人；场域不是一个“冰凉凉”的“物质小世界”，每个场域都有属于自己的“性情倾向系统”――惯习（habitus）{5}。按照这一理论，在司法场域中一些未明确言明的做法和规范性操作，反映出司法场域中的各个主体的风格、性情及具体情境，这是一个既相对稳定的、又不断变迁的动态系统，可以称之为“司法惯习”。另外，司法惯习还有一种自下而上的无意识状态。

具体地说，制度化的刑事和解与作为司法惯习的刑事和解，二者的区别在于：制度化的刑事和解是明确的、相对具有确定性的，而作为司法惯习的刑事和解实践是在法律上未言明的、相对不确定的，但对场域中的主体而言，也是一种相对稳定的、又不断变迁的实践系统。

那么，除了制度化的刑事和解和作为司法惯习的刑事和解之外，有一种纯粹制度外的样式，即民间的私力救济、私了等，并且是其中和解性（赔偿性）私力救济的部分。这三者之间有着诸多微妙的联系，甚至不能将其截然区分开来。如今的多数研究，都是对近年来的新近制度化实践所做的观察和分析，其表明了很多地方正在积极探索刑事和解制度，但因缺少统一的规范和依据而使各地的做法不一致。此外有一点值得注意，即现在的刑事和解实践吸收了很多国外恢复性司法与刑事和解的理念和具体做法，似乎对传统的刑事司法产生了很大的突破，甚至给人带来刑事和解制度是从国外引进的印象。但对基层的实践稍作观察便可知道，相似的实践一直以来都存在，并且具有合法的制度空间，区别在于现今的刑事和解探索力度更大，旗帜鲜明话语明确，甚至有一部分在超越法律的质疑声中探索前行。

最后交待一下本研究所运用的材料与方法。针对典型的具有法社会学意义的问题，本文采用法社会学经验研究方法，所用的材料全部基于实证观察所得。调研方法包括文献档案调查、轰动案例搜集与调查、实地调查、深度访谈等等。并且充分运用了实证调研与理论分析相结合、宏观视角与微观视角相结合、整体分析与个案分析相结合等研究方法。

二、司法部门及实务工作者的制度探索

（一）宏观视角：相关背景与实践

我国刑事和解的制度化是近年来在司法实践中发起的。参与的司法部门涉及法院、检察院和公安机关，检察院态度尤为显著。他们虽然是代表国家行使司法权力的机构或组织，但在实践中具有不同于国家的利益和目标，因而在另一种意义上作为制度化变迁中的行动者而发挥作用。公检法三个部门的刑事和解实践各自都有着相应的立法背景：（1）2007年4月，最高人民法院出台了《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》，对诉讼调解的原则、范围以及诉讼调解能力建设进行了明确的规定。《意见》要求各级人民法院要牢固树立和认真贯彻“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”的审判工作指导方针，不断扩大诉讼调解案件的范围，尝试对刑事自诉案件、轻微刑事案件和行政诉讼案件进行和解，积极探索建立和完善这三类案件的和解工作新机制{6}。（2）2002年以来，各个地区的人民检察院相继出台了关于刑事和解的规范性文件，充分表明了各地检察院对刑事和解的认可和践行。（3）2005年由公安部发布的《公安机关办理伤害案件规定》，明确规定因民间纠纷引起的轻伤害案件可以调解处理。[2]普遍认为这是公安机关办理轻伤害案件适用刑事和解的直接依据。

而在刑事和解的制度化实践中，上述司法部门及实务工作者的积极探索作为这一制度实践的重要推动力量是非常显著的，这无疑与他们的现实主义态度和灵活司法、解决问题的勇气和魄力有关，另一方面，在某种意义上可以说这个新兴的制度化实践，与传统做法和司法机关本身的一些利益不谋而合。前者无需论证，在此主要说明后者。

在传统刑事司法领域中，尽管作为司法惯习的刑事和解普遍存在，但除了在自诉案件和刑事附带民事诉讼等案件中调解与和解现象较为显著外，其他公诉案件，比如大多检察官不会热衷于促成当事人之间就民事赔偿问题达成和解，而是一并起诉到法院，交给法院来处理这些问题。而在审判阶段，既有积极调解，促成当事人达成民事部分和解的法官，也不乏并不热衷于此的法官。这种情况各个地方都很普遍，笔者在经济发达地区进行的实证调研和少数民族边境地区进行的实证调研都表明了这种情况的普遍存在。

通过笔者对近年来刑事诉讼的经验观察和一些学者的研究表明，刑事和解作为国内建设和谐社会和宽严相济刑事政策的具体体现，