龙宗智 苏云：刑事诉讼法修改如何调整证据制度

【摘要】证据概念以材料说代替事实说欠妥，可以考虑三种处理方式，倾向于删去关于证据定义的规定。证据分类应注意笔录证据规定的周延性，不应仅限于列举的几种，还应包含其他侦查行为笔录及审判笔录。证据排除规则，应当根据实践需要进一步明确排除范围，尤其对“等”字应作适当界定，防止过于宽泛无法把握。直接言辞证据规则，不仅需要规定证人出庭义务及保障措施，更应当限制书面证词的使用。就行政机关所取证据的司法运用，应当明确限制行政执法机关所取言词证据用于司法。有必要规定证据裁判原则；必须遵守质证原则，反对脱离庭审秘密核实证据。

【英文摘要】The idea of replacing "fact doctrine" with "material doctrine" is by no means proper while in the 3 alternatives deletion of the provisions concerning definition of evidence is of priority. As for classification of evidence,heed should be paid to extension of record evidence that should include other investigation and tri-al records rather than those illustrated in the provisions. Exclusionary rules should specify what are to be exclu-ded in light of practical demand. Especially，the term"and so on" should be properly defined so as to prevent ambiguity. In terms of direct testimony, not only witness’s appearance is required and ensured，but also ad-mission of deposition is limited to some extent. Admission by the court of the oral evidence taken by an admin-istrative agency should be expressly restricted. It is necessary to ascertain the principle of"no evidence no con-viction."Further, witness examination must be retained and private verification of evidence out of court is pro-hibited.

【关键词】刑事诉讼；法律修改；证据制度；调整改革

【英文关键词】criminal procedure;law amendment;evidence law;adjustment and reform

现代刑事诉讼以证据裁判主义为其法理基石，而我国现行刑事诉讼法关于证据制度的条文少，规范较为粗疏，因此刑诉法修改无疑应当十分重视刑事证据制度的完善。全国人大最近公布的刑事诉讼法修改草案（以下简称“修改草案”），在完善证据制度方面作了重要的努力，可圈可点之处不少，但仍有值得进一步斟酌之处。本文结合“修改草案”，对完善证据制度问题提出一些建议和意见。

一、关于证据的概念和分类

“修改草案”对证据的概念和分类作了重要的调整，将证据概念修改为：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”继而在证据分类中，将“鉴定结论”，改为“鉴定意见”；将“勘验、检查笔录”改为“勘验、检查、辨认、侦查实验笔录”；将“视听资料”改为“视听资料、电子数据”。而且，在庭审程序的规定中，“修改草案”还在现行《刑事诉讼法》第159条第一款的基础上增加一款，规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人作为证人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”这实际上扩大了证人证言的范围，将专家证人的证言，也作为证人证言的一种类型。

笔者曾经专门研究我国证据分类制度及其改革{1}，在证据分类问题上，“修改草案”的诸项改革与笔者的意见基本一致。但就现方案，笔者还有某些不同意见：

（一）关于证据概念

证据概念问题，无论是1996年《刑事诉讼法》修改，还是本次《刑事诉讼法》再改，都是一个有争议的问题。大体上有几种意见：一是证据事实说，即如现行《刑事诉讼法》，规定证据是“能够证明案件真实情况的一切事实”；二是证据材料说，即证据是“可以用于证明案件事实的材料”，如“修改草案”；三是双重含义说，认为证据是证据的内容（事实）与证据的形式（证明手段）的统一，亦即认为证据可以指事实，也可以指其表现形式―物证、书证等{2}；四是证据信息说，认为“证据是与案件事实有关的任何信息”{3}。由于信息概念比较抽象，有的学者称证据是“能够证明案件事实的信息资料”；五是证明根据说，即从语义学出发，称证据就是证明的根据[1]，在诉讼法中，证据是证明案件事实的根据{4}；六是刑诉法应当避开证据概念的定义，直接作证据分类{5}。

“修改草案”以证据材料说代替证据事实说，其意义在于证据概念与证据分类规范相协调，避免了原《刑事诉讼法》第42条第一款讲证据是事实，第二款、第三款却指的是材料，由此产生的逻辑矛盾。然而，以“材料说”界定证据概念，忽略了证据的多重含义，有简单化并以偏概全之嫌。因为其一，“材料说”忽略了“事实证据”。证据也是一种事实。如“张三杀人”这一案件事实，可以从“张三与被害人李四有仇冤”，“张三昨天买了把刀”等证据事实中等到证明。即如边沁在《证据的理论基础》中界定的证据：“任何一件事实一旦进入人的头脑，其效力、倾向性或宗旨就是产生对某一件事实的存在的说服力。”他所说的前一种事实，是“证据性事实”，而被证明的事实，则被他称为“第一性事实”。两者之间的关系，后来被称为“关联性”{6}。在英美证据法上，证据包括“情势证据”（circumstantial evi-dence，又译“情况证据”）。其中既包括用以推断案件主要事实的指印、血迹等证据材料，也包括可推断案件主要事实的相关事实即证据事实{7}。

其二，“材料说”不能准确表达言辞证据的形式。“材料”（material）是物化的、有形的，被告人口供、被害人陈述、证人证言，以及鉴定意见等人证，当其以书面形式存在时，是有形的，可以称为证据材料。但按照直接言辞证据规则（亦即传闻排除规则，下同），人证的规范表现形式应当是言辞，其感知方式应当是直接聆听言辞作证，而当人证以言辞方式提出时，是无形而非有形的，不能被称之为“材料”。只有记录下来的“第二手”人证才是“材料”，但这种材料由于不能有效质证，在法理上一般不能作为证据使用，除非符合传闻例外法则。

其三，“材料说”不能表达“情态证据”等丰富的证据内容。情态证据（demeanor evidence），指证人在作证时的非语言情态，包括证人的姿态、外貌、面部表情、身体语言、声音语调等，事实认定者可以借助情态证据对证人证言的可靠性作出判断。布莱克法律辞典对情态证据的定义是：“情态证据包括广泛的非语言行为信息，包括如下事实：证人陈述时的声音，当证人准备回答问题时他是犹豫不决还是已经胸有成竹的，证人的外貌、仪态、他吃惊的样子、他的姿势、他是否热忱、他的举止、措辞表达、他是否在打呵欠、他目光的闪动、他鬼鬼祟祟或富有深意的一瞥、他是否在耸肩、他的声调、他是显得沉着还是尴尬，他的神度是坦率还是略显轻浮。” {8}从我国历史上“五声听狱讼”，即察言观色辨别真伪的审判方法，到现代诉讼中直接言辞作证要求所内含的证据判断方法，无疑都以作证人的情态作为判断其证言真伪的重要根据，因此，情态证据应为诉讼中必要的辅助证据。然而，“材料说”则将其排除在外。

以上说明以“材料说”定义证据概念不妥，那么，刑诉法中的证据概念应当如何处理为好，笔者提出三种方式：其一，保留原概念。虽然证据事实说也有以偏概全之嫌，而且与第二款、第三款在逻辑上不协调。但其优点一是强调了证据应当是事实，即证据的客观性；二是使用多年，大家已经习惯，对实践并未造成大的障碍。其二，采用信息资料说。即如陈卫东教授主持的“模范刑事诉讼法典”所建议的证据定义。目前仅见的国外立法例，即《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第74条规定证据的定义为：“刑事案件的证据是法院、检察长、侦查员、调查人员依照本法典规定的程序据以确定在案件办理过程中存在还是不存在应该证明的情况的任何信息材料以及对于刑事案件有意义的其他情况。”其中，“信息材料”强调了相关信息对证明的意义，而嫌疑人、被告人口供、证人证言、物证、书证、鉴定人结论和陈述等，则为“信息材料”的来源（“证据来源”，或称“证据种类”）{9}。使用信息资料说，突出了证据的实质是具有证明作用的相关信息，同时也说明它可能体现为具体的材料（资料）。其三，是删去证据定义，只规定证据分类。这是陈光中教授主持的刑诉法修改学者建议稿的意见。因为如保留原定义，则与证据分类和证据查证属实才能作为定案根据的规定相矛盾。而提出新的定义也很难做到准确完整、各方面认识比较一致。而在诉讼法中规定证据的定义，只是俄罗斯等个别国家的做法，学理上可以见仁见智，法律上不作规定并不影响证据应用。而且民事诉讼法、行政诉讼法均未规定证据定义，而是直接规定证据分类，刑诉法参照这一处理方式，有利于三个诉讼法相关规范的统一协调。笔者倾向于第三种意见。诉讼法解决制度规范问题，让诉讼法学来回答概念定义问题，这也许是一种较为明智的做法。[2]

（二）关于证据分类及有关问题

对证据分类作明确的法律规定，也是我国刑事诉讼法效仿苏俄所形成的一个特点。明确的证据类型划分，可能使证据材料在诉讼中便于识别，使证据法规范的逻辑性也更为清晰，增加了证据搜集、运用上的便利性。但是现行法在证据分类上的形式主义倾向以及采取封闭式的分类体系，使分类・规范难以充分覆盖各种证明资料。“修改草案”所作的调整，增强了分类规范的周延性，但仍有两个问题需考虑：

一是笔录证据仍然不周延。“修改草案”在笔录证据中增加了辨认，侦查实验笔录，这是必要的。但还有一些侦查笔录，如搜查笔录、扣押笔录、提取笔录等，这些笔录在司法实践中大量使用，是使物证、书证与案件关联的重要证据，如不规定将使这些笔录在诉讼中缺乏法律依据。侦查实践中应用的各种笔录，以列举的方式难以尽述。此外，还有审判笔录。审判笔录是一种综合性的证据，它本身可能包含证言、口供等证据内容，也是举证、质证情况以及程序法事实的记载，它是一审后程序使用的，能够证明实体法事实和程序法事实的重要证据。因此，俄罗斯刑事诉讼法典就笔录证据的规定是“侦查行为的笔录和审判行为的笔录”。这一规定虽然较为笼统，但实现了笔录证据的周延。为完善我国刑事诉讼法关于笔录证据的规定，可以考虑两种修改方式。一种是将其规定为：“勘验、检查、辨认、侦查实验等侦查行为笔录”；另一种是规定为：“勘验、检查、辨认、侦查实验等侦查行为笔录及审判笔录”。笔者认为第二种方式更为全面和妥当。

二是专家证人证言用途的规定欠妥。“修改草案”第69条规定，“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人作为证人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”由此建立了专家证人制度。这一规定适应了证据制度科学化的发展方向，解决了司法实践中需要非鉴定专家证人，但这种证人及其证言在诉讼法上缺乏根据的问题。然而，专家证人出庭，虽然常常需要对鉴定意见提出意见（通常是针对聘请专家证人一方的诉讼对方所提出的鉴定意见质证，但也可以针对是本方鉴定人出具的鉴定意见，以进一步加强、解释鉴定意见），就不应当只是针对鉴定意见进行质证或强化，