杨娟 刘澍：论我国刑事不起诉“三分法”的失败及重构

内容提要: 刑事不起诉制度的核心在于如何配置起诉裁量权，以实现刑事案件审前程序分流，减轻检察公诉和法院审判上的压力。然而，我国现行的刑事不起诉“三分法”将起诉裁量权限制在酌定不起诉这一非常狭小的空间之内，导致了实践中的混乱。从学理上来看，理论界对于“三分法”的研讨未得要领，无法解决实践问题；只有在理论上以谨慎的扩张主义为指导，在我国刑诉法中配置适度的起诉裁量权，才能从根本上解决现行不起诉制度的问题。

关键词: 不起诉制度/“三分法”理论/起诉裁量权/实证分析

刑事不起诉制度的核心在于如何配置检察起诉裁量权，以实现刑事案件审前程序分流，减轻检察公诉和法院审判上的压力。目前国内学界通说以现行《刑事诉讼法》的规定为依据，依注释法学的理路，将我国刑事不起诉分为三类（即“三分法”理论）：法定不起诉、酌定不起诉（又称相对不起诉）和证据不足不起诉（又称存疑不起诉）。该理论认为，起诉裁量只存在于酌定不起诉这一类型之中。[1]当然，也有个别学者将不起诉制度二分为法定不起诉和酌定不起诉。然而，“二分法”存在内部分歧：有观点认为证据不足不起诉应归入酌定不起诉一类，是具有起诉裁量权的类型；[2]也有观点认为证据不足不起诉应归入法定不起诉，没有起诉裁量权。[3]实际上，“二分法”并未对我国刑事公诉理论和实践产生过有力的影响。不过，即便如此，“三分法”理论主导下的刑事不起诉实践也是问题重重：一是我国不起诉制度应用率太低，与国际上刑罚宽缓化潮流形成强烈反差；二是不起诉“三分法”制度无法有效地规制起诉裁量权，导致了实践中的混乱；三是现行不起诉“三分法”制度导致了检察公诉工作的困难。此次《刑事诉讼法》修改针对未成年人犯罪增设了附条件不起诉制度，把不起诉范围扩大到了刑事和解的范畴，迎合了刑罚宽缓化的世界潮流。这意味着不起诉“三分法”理论得以留用。为推动相关方面的讨论，本文意图通过实证分析就我国现行不起诉制度及相关理论革新抒发一己之见。

一、对我国刑事不起诉“三分法”制度的实证分析

“无论是现在或者是其他任何时候，法发展的重心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身。”[4]为了真实地展现我国实践中的刑事不起诉制度，笔者对安徽省淮北市三区一县检察机关近三年来的刑事不起诉制度运行状况进行了考察。

淮北市是位于安徽省北部的一个小城市，人口略超百万。根据最高人民检察院和省检察院的工作要求，淮北市近年来的不起诉被控制在相当低的比例上，即一直在1%左右徘徊。其中，2008年淮北市检察机关共批捕1142人，捕后不起诉9人，仅占总批捕人数的0.79%。可见，严防起诉裁量权的滥用是淮北市检察工作的一项重要内容。为了更深入地考察起诉裁量权的实际状况，笔者通过淮北市人民检察院调取了2007年、2008年和2009年1月至9月的所有不起诉决定书（共49份）；同时通过个别访谈的方式进行调查。

（一）对不起诉书的实证分析

在笔者调取的不起诉案件中，酌定不起诉决定书有30份，占总数的61.2%；证据不足不起诉决定书有16份，占总数的32.7%；法定不起诉决定书有3份，占总数的6.1%。这些不起诉决定书表面状况基本良好，但是深入分析后，则发现出乎学界意料的问题。

一是法定不起诉容易与酌定不起诉发生混淆，导致本无起诉裁量权的法定不起诉类型也引入起诉裁量权。按照法律规定，法定不起诉的条件是刚性的，但实务中“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”（法定不起诉）与“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”（酌定不起诉）这两个标准游移不定。这种混淆的情形尤其是在法定被不起诉人与酌定被不起诉人并存的时候容易出现。[5]实际上，法定不起诉标准与酌定不起诉标准的区别仅在于“情节显著轻微”和“情节轻微”。此种立法规定的模糊让司法实务人员无法明确区分，进而导致法定不起诉与酌定不起诉发生混淆。

二是证据不足不起诉成为起诉裁量权突破立法约束的第二个豁口。学界通说认为我国不起诉裁量权的滥用均来自于酌定不起诉。其实，在当下这是一种误解。因为证据不足不起诉也能够成为起诉裁量权突破立法限制的另一个途径。在笔者所掌握的这些不起诉决定案例中，证据不足不起诉被频频适用，占不起诉案例总数的32.7%；而且其中涉嫌职务犯罪不起诉的有6例（2例涉嫌贪污、2例涉嫌挪用公款、1例涉嫌行贿、1例涉嫌受贿）。通过分析不难发现，这些证据不足不起诉案件多基于两个原因：一是据以定罪的证据存在疑问；二是缺乏证明犯罪行为的必要证据。若进一步考察则不难发现，所谓“定罪证据”、“必要证据”仅仅只是检察机关“认为”的结果。

（二）对个别访谈的实证分析

为了避免分析过程中的先入为主，达到尽可能的客观，在阅读这些案例后，笔者还通过个别访谈的方式对三名从事一线公诉工作的检察官进行了法律心理调查，所谓“法律心理是人们对法律及其法律现象认识的感性阶段，是人们对法律现象直观的、表面的、零散的认识，与人们的日常生活和法律实践紧密相关。法律心理既具有潜在性，又具有显在性”。[6]

在显在性方面，公诉检察官们表现出了对不起诉制度的强烈抵抗情绪。在访谈中，三位检察官程度不同地表现出了对现行不起诉制度的失望。其中，有一位检察官的总结堪称经典：“我国刑诉法在不起诉制度上设计了一个钟摆，摆度以外的领域是绝对不起诉和证据不足不起诉，摆度以内的是相对不起诉。表面上这个装置很精致，但实际上难以落实。因为相对不起诉的条件过于苛刻，几乎无用武之地。而刑事政策又要求有不起诉案例的代表。因此，我们只能开创性地做不起诉工作。比如证据不足不起诉实质上就是要求我们凭经验来把握公诉的胜诉率，能胜诉的就公诉，否则就不起诉。”而有一位检察官则指出了其心目中现行不起诉制度的缺陷：“我不反对不起诉裁量，但是有很多意见。一是高层严厉控制不起诉裁量妨碍了基层检察机关的正常工作，导致许多案件没有办法处理，甚至人为造成了某些败诉案件。二是有些案件本身就达不到公诉标准，但又够不着不起诉条件，法律标准的不衔接，导致公诉工作困难重重。”可见，检察官们对我国现行不起诉“三分法”制度是颇有微词的：一是其严厉限制了检察官们的主观能动性，甚至已经妨碍了检察官客观义务的履行；二是其无法满足公诉实践的需要。

从潜在性角度来看，公诉检察官们对不起诉工作存在着某种莫名的失落感。对此，笔者主要是通过三个方面的设问加以考察的。第一，“您如何理解不起诉内部控制率？”对此，有两位检察官很无奈地表示：“这是高层政策要求，不得不执行。”只有一位表示可以理解。第二，“您如何看待职务犯罪不起诉率偏高的问题？”对此，两位检察官不愿意回答，而其中的一位做出了条件反射性的回答：“我们完全是依法办案的，我们控制得很好啊！”第三，“您如何看待我国的不起诉裁量制度？”对此，检察官们在肯定起诉裁量制度的同时又发表了不同的看法。一位认为：“自由裁量不可避免，但是我国的不起诉裁量制度很诡异。”另一位认为：“我国的不起诉工作很难做，听从政策不是，对照法律也不是。一句话，瞅着难看，做着难受！”

由此不难看出，虽然我国现行刑事不起诉“三分法”在实践中比较有力地预防了公诉自由裁量权的泛滥，但是在实践中已经造成了相关公诉工作的困难，使某些检察官产生强烈的抵抗情绪。故而，有必要深入反思我国现行刑事不起诉“三分法”制度。

二、我国现行刑事不起诉“三分法”制度的缺陷及原因

有果必有因。我国刑事不起诉“三分法”制度在实践中遭遇到重重困难，主要是其本身存在诸多缺陷。

（一）我国现行不起诉“三分法”的缺陷

首先，不起诉“三分法”导致起诉裁量范围过于狭窄。从立法上来看，我国在八个方面赋予了检察机关起诉裁量权，但实际上，由于“三分法”之制度架设，起诉裁量权的正当性出口只有酌定不起诉这一种情形。何况，立法修辞又“以‘犯罪情节轻微’限定‘不需要判处刑罚’和‘免除刑罚’的案件性质，事实上将我国检察机关的不起诉裁量权限定在极小的范围之内”。[7]这种立法架构导致的一个结果是，检察机关为了防止后续审判程序中的法律风险（如撤回起诉、犯罪嫌疑人当庭翻供、证据不足、无罪判决等），只能在审查起诉阶段千方百计地把一切都给设计好。一旦超出设计能力范畴，则只能通过法律明文授权的酌定不起诉这一方式来予以“消化”。事实上，社会生活是一个动态发展过程，公诉活动也是一个不断发生变化的过程，而“法律是不健全的，甚至在处理人们日常生活所产生的冲突时还表现出相当的矛盾性”。[8]故试图通过一变来应付万变，只能是一种无法实现的美好愿景。

其次，“三分法”导致起诉裁量实践趋于混乱。实践证明，任何企图消灭或过度限制自由裁量权的做法多不成功。当前，我国控制不住的某些类型的刑事案件高不起诉率（如职务犯罪）就是典型的反应。但是，各地方检察机关为了迎合观念上的需要和上级的监督，不得不开始采取各种“私下的”、“灵活的”方法千方百计地来人为降低不起诉率。比如，为了抵消自侦案件的不起诉率，某些检察机关乐于把治安管理处罚案件以刑事不起诉案件来对待；或者是在启动自侦程序前，事先衡量好最终结果，以防出现不必要的不起诉情形；[9]甚至还设计出以其他方式来处理手头的不起诉案件，比如“退处”就是这样一种方式。所谓“退处”就是指“将检察机关审查起诉的案件退回侦查机关自行处理”，从而避免了不起诉问题。据统计，“北京市H区检察院2004年至2007年间程序性终结的退处案件分别为33.6%、22.8%、18.8%和9.86%”。[10]这实际上就是检察机关放纵刑事侦查机关私下处理案件。如此一来，立法上的事先事后控制程序都落空了，起诉裁量权的应用反而成了脱缰野马。

再次，“三分法”导致起诉裁量权的监督机制落空。我国立法上对于起诉裁量的监督机制多是为应对酌定不起诉之情形而设置的，因此一旦当裁量权向其他方面拓展，就轻易地脱离了监督机制的控制范围，导致监督机制落空。比如案件公开审查规则基本上被悬置。依照2001年最高人民检察院发布的《人民检察院起诉案件公开审查规则（试行）》，对于存在较大争议并且在当地有较大社会影响的不起诉案件，可以根据侦查机关（部门）的要求或者犯罪嫌疑人及其法定代理人、辩护人，被害人及其法定代理人、诉讼代理人的申请，经检察长决定，进行公开审查。然而，统计显示，淮北市近三年来没有一个不起诉案件是以公开审查的方式作出的，即便整个安徽省在2009年也仅有三例公开审查不起诉案件。这实际上只是拿个别极度容易操作的案件来“作秀”而已。

最后，“三分法”承袭了畏惧起诉裁量权的司法旧观念。业内人士都知道，我国起诉裁量权在发展历程上走过了一段非常不平凡的道路。建国初期，出于稳定时局和处理战犯的需要，我国在法定起诉原则之下通过实践开发出了免予起诉制度。该制度应用之初带来了政治和司法上的双重良好效果，继而被作为一项具有中国特色的检察制度由1979年《刑事诉讼法》所吸收。然而，没有任何设防措施的免予起诉制度导致了普遍滥用，继而引发了学术界的激烈争辩。在此场论战中，废除论取得了完全胜利。然而，意料之外的是，废除论维护司法审判权完整性的同时却在不经意间牺牲了起诉裁量权立法合理定位的机会。这种理论上的疏忽带来的直接代价就是起诉裁量权在1996年《刑事诉讼法》修改时受到严厉限制。刑事不起诉制度被生硬地切割为三块，起诉裁量权大幅度退缩，据守于酌定不起诉之一隅。直到今日，此种制度性的防范起诉裁量权滥用的手段依旧盛行，具体体现为最高人民检察院和各省检察院都曾明确规定了内部相对不起诉率控制标准（有的为6%，有的为12%）。

（二）理论缺陷：我国刑事不起诉“三分法”制度失败的主因

按照“三分法”理论，法定不起诉和证据不足不起诉都是刚性的，不应当有裁量因素的存在。然而，从各地实务来看，“三分法”理论已经根本无法约束起诉裁量权的蔓延。目前，不仅仅是酌定不起诉类型中广泛地应用裁量权，而且在法定不起诉和证据不足不起诉类型中也都被人为地“开发”出了自由裁量权。其中，法定不起诉中的裁量“豁口”主要来源于刑法第13条中的但书，即“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”；而证据不足不起诉中的裁量因素则主要来源于实践操作上的技术处理。