张卫平：起诉难：一个中国问题的思索

【摘要】我国起诉难问题主要源于我国特有的一种超法律规范的司法政策限制。这种司法政策限制主要是基于我国的现实状况、实质正义优先、传统意识以及治理习惯等因素。但这种调整以牺牲法律和司法的权威性以及法律的普遍性为代价，不利于我国的法治建设。在我国从传统法治转向现代法治的过程中，随着法律调整范围的扩大和法律体系的完善，这种政策性调整的适用应当逐步加以限制以至最终取消。

【关键词】民事诉讼；起诉；受理；司法政策

“起诉难”的说法，按照一般约定俗成，多使用于民事诉讼的语境之中，尽管在行政诉讼案件和刑事诉讼的自诉案件中也有起诉的问题。在民事司法领域历来有“三难”的说法，即起诉难、再审难和执行难，不少人认为“三难”问题集中反映了广义民事诉讼中“始”与“终”即一头一尾两个阶段的主要病灶。“三难”问题几乎是伴随着改革开放后民事诉讼法的实施而出现和存在的。在笔者看来，“三难”问题虽然发生在司法的不同的阶段，但实际上却在某种程度上反映了我国司法的相同问题，是典型的“中国问题”，如起诉难和再审难就更多地反映了裁判机关在民事诉讼中所面临的困境与尴尬。因此，对起诉难问题进行考察与分析，可能有助于充分认识民事诉讼起诉制度的实然与应然，有利于了解起诉难问题存在的制度环境和社会因素。同时，对起诉难原因的分析也可以用来间接解读再审难甚至执行难的部分原因。

起诉难问题已经议论了许多年，在人们的印象中似乎已成为老大难问题。一些人对起诉难的原因进行了分析，也给出了旨在化解起诉难的“药方”，其中也不乏洞见。但笔者依然认为，这些议论似乎还没有真正揭示起诉难发生和存在的基本原因，不少议论仍然停留于感性或表象的描述。人们对于起诉难的内涵也没有予以深究，便将之作为一种当然的命题进行论证，因此难免无的放矢、隔靴搔痒。

笔者也曾撰文讨论过起诉难问题，[1]认为现行民事诉讼法关于起诉条件的设置存在“高阶化”的问题，指出这一问题的实质是人们在制度设计时将实体判决要件等同于起诉条件以及诉讼开始的条件。实体判决要件的审理本应在诉讼开始后的程序中进行，而我国现行制度却将实体判决要件的审理置于诉讼开始前，使其成为一种“诉讼前程序”，导致了理论和制度上的混乱和矛盾，也导致了起诉难的发生。文章认为，应当将起诉条件与实体判决要件予以剥离，改革起诉制度，实现起诉和诉讼开始的“低阶化”，将实体判决要件（诉讼要件）的审理纳入诉讼程序，由此化解起诉难。该文采规范分析的视角，即从民事诉讼的一般原理、诉权的行使以及应然的司法体制和司法环境出发对现行起诉制度予以反思。但是，有人指出这些论述过于理想化和超前，是从制度原理自然推出的某些结论，而文中关于取消立案庭的政策建议，更是引起轩然大波。

对制度问题的分析可以归为两大类：一类是规范分析，即基于事物的应然和某种价值前提所进行的推论；另一类是实证分析，即考察事物是什么，是对事物的实然状态的描述和生成原因的分析。实证分析有助于了解问题产生的社会环境和现实，发现问题存在的机理，这也往往是规范分析容易忽略和忽视的。从整体上讲，只有了解问题发生和存在的环境因素，才能判断为实现应然的建构所需要进行的作业并预测实现应然状态的可能性。基于此，为了弥补该文实证分析的不足，本文试图从实证分析以及民事诉讼制度之外的秩序或制度视角探究起诉难问题，解析其实质所在，并在此基础进行法理上的规范分析。

一、起诉难的涵义分析

“起诉难”的说法经常见诸报端和论文之中，但就笔者所收集到的公开发表的文章来看，几乎没有人对起诉难的涵义进行细致的分析和界定，似乎起诉难是一个众所周知的事实。其实，起诉难在涵义上是需要加以认真分析和界定的，否则就难以解析起诉难的真正原因。

就字面涵义而言，起诉难当然是指提起诉讼困难。不过起诉难显然不只是一方行为的结果状态，它更多地是当事人和法院之间相互作用发生的结果状态。起诉作为一种当事人向法院递交起诉状的单方行为，如果没有法院的相应反应和作用是不会发生所谓难易问题的。人们实际上是从不同的层面来感受起诉难的。其一，是指当事人提起诉讼，即向法院递交诉状至法院认可起诉这一过程的不便、复杂、繁琐等（对起诉状的反复更正、补充，对起诉审查的长时间等待等）所引发的人们的心理感受；其二，是指尽管当事人提起了诉讼，而且也自认为符合起诉的条件，但诉讼却难以进入实质审理阶段的情形。如果说前一层面是形式上的，则后一层面就是实质上的。从舆论所报道的情形来看，起诉难反映的主要是第二层面的涵义。起诉过程的不便、复杂、繁琐虽也反映了起诉难的一面，但毕竟在符合形式条件的情况下，起诉最终还是能够被受理的。而第二种情形反映的即是当事人认为符合起诉条件，却依然有可能不予受理或暂不受理的客观现实。因此，确切地说，问题应当是“受理难”，而非起诉难。事实上，由于推行简便的柜台式受理，且许多法院都有起诉告知，加之法律服务的跟进，第一个层面上的起诉难已经逐渐淡化，而第二层涵义上的起诉难却依然是社会关注的焦点，并被视为司法中的一个社会问题。

起诉难虽然是一个社会问题，但这一问题的社会性并不是从当事人起诉与起诉成功或受理的比例关系来看的。相反，从法院受理案件的统计数据来看，绝大多数符合起诉条件的案件法院都是受理的。起诉难问题的社会性主要还是因为人们对“起诉易”应然性的普遍认同。从比例关系的角度来看，起诉难问题与再审难和执行难有所不同，再审难问题与申请再审的数量和再审受理数量的比例有直接关系，而申请执行的案件数量与有效执行的比例关联就更大一些。

起诉难反映了大众的一种心理感受，而这种心理感受又源于具体当事人或第三人（这里的第三人是指当事人以外的人）在起诉条件上的认知与法官认知的差异，即当事人或第三人认为起诉已经符合民事诉讼法规定的条件，包括积极条件（应当具备才能够提起诉讼的条件）和消极条件（一旦具备便不能起诉的条件），但法院依然不予受理。当事人和第三人与法院或法官对起诉合法性的认识，既包括法律适用方面，也包括对案件事实的判断方面。由于法律规定多数都是抽象的，且法官的认知依据较为丰富（包括相关司法解释、司法惯例以及学理解释等），因此在法律适用方面就会发生当事人或第三人对抽象法律规定的认识与法院认识不一致的情形。在案件事实层面也存在当事人与法院或法官之间判断不一致的情形。例如，关于起诉条件中“原告须是与案件有直接利害关系的人”，就涉及如何理解直接利害关系的法律解释和事实认定的问题。

与上述情形不同，法院不予受理或暂不受理，或者说当事人与法院或法官对当事人起诉合法性、有效性的认知差异也可能不是由于起诉人和法院对既定法律、法规、司法解释甚至司法惯例认知的差异，也就是说，即使起诉符合法律、司法解释的规定，法院依然可能不予受理或暂不受理。这种情形又可以分为两大类：

一类是基于司法人员的不正当动机和目的实施的有意阻止诉讼审理以实现个人利益的情形。对于这种违法不受理所导致的起诉难，解决的根本方法当然是消除司法腐败和司法不端，应主要对司法的行为主体予以治理。这种情形所涉及的问题属于如何实现正当司法的问题。

另一类情形是，起诉虽然符合法律、司法解释的规定，但法院依据其内部规定、文件等等司法政策性规范对某些案件的起诉予以限制。这种限制并非基于司法人员的不当动机，而是根据现实社会形势包括政治、经济等因素的考量所进行的限制，而且这种限制也有其根据，因而可以称之为“合法性限制”。这里的“合法”是从广义上讲的，因为这种限制不是依据法律、法规、司法解释的既有规定，而是基于相对“隐性”的司法政策。比较典型的是三鹿等22家奶粉企业因销售含有三聚氰胺的奶粉所引发的纠纷。据报道，2009年3月25日，石家庄市新华区人民法院正式对一名三鹿奶粉受害患儿家长的民事索赔诉讼给予立案。这是自去年9月11日三鹿等22家奶粉企业三聚氰胺奶粉事件爆出以来，全国法院正式受理的第一起民间索赔诉讼。其实，早在去年9月22日，河南省镇平县一位孙姓家长就向河南省镇平县人民法院提起民事赔偿诉讼，但当地法院对这起诉讼至2009年3月25日尚未给予任何答复。[2]此后全国又有少数几起被媒体披露的三聚氰胺奶粉受害者索赔诉讼案件，但法院也都没有受理。这些案件毫无疑问是符合起诉条件的，但在司法实践中的处理是既不明确告知不受理，也不明确告知受理，使案件一直处于起诉后的“冷藏”状态，这种做法基本上已经成为一种司法潜规则，成为一种制度经济学意义上的制度安排。除了有毒奶粉纠纷外，还有许多涉及所谓“敏感问题”的起诉也都没有受理，如董彦斌诉广电总局因删节香港电影《色・戒》而要求赔偿、[3]吴桂贤诉某出版社名誉侵权案[4]等，法院也没有受理。

此外，法院基于息讼、减讼或替代纠纷解决方式的指导思想和认识对当事人起诉的适量控制，也可能导致起诉难。例如，在息讼、减讼观念的指导和政策导向的影响下，法院的相应做法可能是尽量劝当事人不要提起诉讼，这种行为也必然增加起诉的阻力。又如，由于法院审判年度中的“季节性”因素，一些法院在习惯上于每年的年终前一段即不再受理案件，而是等待来年受理。这主要是由法院强调所谓“结案率”[5]所致。这种情形也给当事人的自由起诉造成障碍，形成起诉难。由于在原因上易于消除，其形式违法性也十分明显，因而由此所发生的起诉难似乎不再为人们所关注。

以笔者的观察来看，人们所抱怨的起诉难主要是指虽有既定的法律、法规和司法解释，并且起诉符合这些规范，但法院依然不予受理的情形。笔者重点分析此种情形。

二、起诉难的原因分析

关于起诉难的原因，以往的观察和研究结论大体上指出以下几点：1.在司法上没有确立“司法最终解决”的观念；2.在起诉条件方面规定过于严格，混淆了实体要件与起诉要件，法院在审查起诉阶段便开始了对实体要件的审查；3.法官对起诉条件的理解过于教条、僵化；4.对当事人的诉权重视不够；5.片面强调结案率，以至形成以能否结案决定能否立案的所谓“不结不立”的情形。[6]如前所述，起诉难有多重涵义，相应地其原因也就有所不同，因此，泛泛地谈起诉难问题并挖掘其原因难以做到有的放矢。且以往的分析尚欠深度，没有挖掘问题的深层原因，也就谈不上进一步的分析。

从笔者对起诉难各种情形的分析来看，起诉难的一个重要方面即在于前述“合法性限制”。因此问题就转化为，为何当事人的起诉符合民事诉讼法和司法解释的要求，但根据司法政策和法院对社会因素的考量却要予以限制？对于这一原因的分析，虽然有学者指出是因为没有确立“司法最终解决原则”，但却没有进一步的分析说明，不能不说是一个遗憾。[7]

由于这一问题与司法政策的调整直接关联，因此需要从法院的司法政策考量着手。在行使民事审判权方面，法院的司法政策措施在动态上基本体现出限制性和消极性，即司法政策总是在民事诉讼法和相关司法解释的条件范围内对案件的受理予以限制，这种限制总是针对某些具体案件或某个类型的案件，在某一特殊期间也会对案件的受理进行总量控制。例如，关于非法集资案件、上市公司虚假信息侵权纠纷案件、涉及“三线企业”的纠纷案件、采矿权纠纷案件、小产权纠纷案件、土地使用权纠纷案件、破产纠纷案件、毒奶粉侵权纠纷案件、自然灾害如地震所引发的赔偿案件以及涉及敏感的社会、政治、经济问题的案件等，法院都会严格限制对案件的受理。[8]对于这些涉及敏感问题的案件，法院根据社会时期和形势的不同，其相应的司法对策也有所不同。从比较法的角度看，我国司法中对案件受理的这种政策性调整极具“中国特色”。

政策性限制的典型实例即因上市公司虚假陈述所导致的证券侵权纠纷案件。我国法院对此类案件的处理经历了从驳回起诉（2001年9月20日前）、暂不受理（2001年9月21日一2002年1月14日）、有条件受理（2002年1月15日一2003年1月31日）到进一步扩大受理（2003年2月1日以后）四个阶段。在2001年前，尽管按照民事诉讼法的规定这类案件完全应当受理，实体法上也没有障碍，但法院根据当时的情况却不予受理，理由是法院还缺乏审理这类案件的经验。此后，最高人民法院又将政策调整为暂不受理、有条件受理和进一步扩大受理。政策性调整的另一个典型实例就是前述含三聚氰胺的奶粉导致消费者受侵害的案件。