童之伟：刑诉法草案勉强通过不如暂不交付表决

从网上看，我国公众对刑诉法修正案草案的意见分歧甚大，远远谈不上达成基本共识，尤其在法学人士当中。

在今天中国实际的社会生活中，刑事司法领域已经积弊重重，诸如此类的问题差不多已成公众街谈巷议、茶余饭后的重要聊资：公权力机构或公职人员制造假案、任意追诉无罪公民而又最终能给其定罪判刑的情况；严刑逼供形成冤案错案的情况；公检法三方放弃相互制造成冤案错案的情况；公检法三方按某种权威组织或官员的主观意愿通力合作，将某个无罪的公民定罪判刑的情况；如此等等，不胜枚举。我以为，造成这种状况的原因固然很多，但其中法律上的根本原因，在于刑诉法的创制和适用没能严格贯彻宪法中足以约束公权力和保障公民基本权利的相关原则和精神。

迄今为止的刑事司法实践证明，现有刑诉法不能为公民的人身自由提供较可靠的保障，必须从加强对公权力、其中尤其是侦查权的制约方面入手，做较大幅度修改。但是，从十一届全国人大五次会议已经披露的情况看，现有的刑事诉讼法修正案草案贯彻宪法相关规定和精神的情况很不理想，这点集中表现为侦查权不仅未受到大幅压缩，反而又有所扩张。

刑事诉讼法是宪法的下位法，修改刑诉法必须遵守宪法，这是天经地义的事情，但实际的情况似乎不是这样。例如，这次提交大会审议的刑诉法修正案草案刑诉法任务条款中写入了“尊重和保障人权”，不少学者大声叫好，认为是“亮点”，但我以为，从本来的意义上说，这不仅不算“亮点”，而且，从宪法角度看，主事者对这个“亮点”的宣扬和大众为这个“亮点”发出的欢呼，恰恰间接反映了刑诉法修正案草案背离宪法的程度太远。现行宪法规定：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”既然宪法是有最高法律效力的法律，刑诉法修正案草案当然必须贯彻宪法规定的“尊重和保障人权”原则，写进去也好，不写进出也好，都应该是这样。

所以，欢呼“尊重和保障人权”写进了草案，从宪法角度看，如同有人高喊：“好消息！好消息！刑诉法修正案草案终于承认宪法有效力了！”这很可悲，不值得高兴。如果一定要高兴，那流下的也是心酸的泪。

当然，从另一方面看，刑诉法中写进“尊重和保障人权”，总算完成了从对这个宪法原则熟视无睹，到表示要服从这个原则的态度上的转变。从这个角度看，肯定一下也未为不可。只是，大家千万不要忽视后边的条文是否做了相应变动，如果仅仅把这几个字写进去，不调整后边的具体规定，那不过是虚晃了一枪，给民众吃了几片安慰剂。

从现在的报道看，情况恰恰是，刑诉法修正案草案写进“尊重和保障人权”字样的同时，其后的具体条款并没有做相应的具体调整，因此，这个宪法原则只不过在刑诉法中获得了抽象的肯定，并没有具体落实。例如，按宪法，复核死刑案件原本应该由最高院公开审理，但现在草案不仅不规定公开审理，还将“应当讯问被告人”改为“可以讯问被告人”。看来修正案主事者较多考虑的是法院办事经济方便，对剥夺人的生命权表现得很不慎重。这违反宪法规定的尊重和保障人权原则和案件审理公开原则。又如，关于技术侦查，按草案的规定，公安局可以自主决定和实施对公民的技术侦查，这种不受其他国家机关制约的权力将对公民多项基本权利构成极为严重的威胁，几乎同时违反人权保障、法治的基本宪法原则和办案主体相互制约等宪法规定的内容。

现行刑诉法施行已经16年了，暴露出太多的问题，近年来刑事司法的诸多乱象已经再好不过地证明了这一点。但是，有关机构拒不承认这些基本事实，似乎不想将刑诉法往有利于人权保障的方面修改。这些事实已经在本研究系列之一《我们尚缺乏修改好刑诉法的认识基础》中有较充分的展示。

面对这种局面，全国人大这次修刑诉法，原本应该比较全面地贯彻宪法关于尊重与保障人权、实行法治、刑事案办理主体相互制约、法院独立审判、案件审理公开和保障被告人有权获得辩护等规定方面，对刑诉法做系统修改，大步推进刑诉法与宪法的协调整合，形成较现代化的刑事司法制度。

按实施宪法的要求，这次刑诉法修改原本应该在这样一些特别重要的方面取得显著进展：

1.将劳教、收容教养等做法纳入刑事诉讼法的调整范围。这类由行政部门长期剥夺公民人身自由的制度，几乎违反宪法关于实行法治、保障公民基本权利和规范国家机关行为的所有原则，它沿袭的是前资本主义时代的专断做法。刑诉法应该把公民的人身权利和自由完全纳入司法程序的保护范围。

2.将“双规”体制也应该纳入司法程序，担任党职的公民也是公民，他们与其他公民一样，有权获得刑事诉讼法的平等保护。

3.按宪法，我国刑诉法应确立和贯彻无罪推定原则，并确立和贯彻未经法院公开审判，不得得剥夺或限制公民人身自由（紧急情况例外）的原则。

4.将侦查主体自行采取的非临时性强制措施纳入相互制约范围。相互制约，指的是来自另外的国家机关的审查批准。在现有强制措施中，只有主体为侦查部门的逮捕来自另外的国家机关的制约，其它都可由侦查主体自行决定，这不符合前述宪法诸原则的要求。拘传、短时间的拘留（如不超过3天），侦查主体自行决定或许是应该的，但时间长达数周的拘留和长期限制公民人身自由的取保候审、监视居住，完全由侦查主体自行决定，说不过去。

5.将侦查主体的重要侦查活动纳入相互制约范围。搜查（指非紧急情况），扣押邮件，冻结存款、汇款，秘密录音、录像、窃听，通缉，这在所有法治国家都是需要获得其他国家机关审查批准的侦查措施，在我国完全放任侦查主体自行决定和执行，太过分了，严重违背前述宪法诸原则。

6.法院审判案件，不论是按一审程序、二审程序审理的，还是按死刑复核程序、审判监督程序、特别程序、精神病人强制医疗程序审理的，“除特别情况外”，应一律公开进行。现草案“除本法另有规定的以外，一律公开进行”的规定与宪法“除法律规定的特别情况外，一律公开进行”直接抵触，应予纠正；同时，相应具体条款要全部重新设计。

7.应拟定条款明确禁止审判组织和法官在办理具体案件过程中接受外部干预，禁止任何组织或个人协调法院、检察院和侦查部门三方协调统一地给被追诉者定罪、量刑。

8.应确立原则、拟定条款，禁止在案件进入法院审理阶段后搞补充侦查，禁止侦查组织在法院审理阶段控制被告的人身。

9.被告有权通过申请，依靠国家机关的强制力取得有利于证明自己无罪或罪轻的证据。

10.法院审理案件，按审判公开原则贯彻旁听自由、新闻报道自由的原则。在中国特定背景下，审判公开对于审判公正具有特别重要的意义。

11.“被告人有权获得辩护”实际上是宪法授予公民的、在受到刑事追诉时享有的防卫权，公民在遭到来自公权力组织的拘留、逮捕或其它形式的人身强制时，这种防卫权转化为由自己委托的律师的辩护权。因此，刑辩律师的调查权、抗辩权应当足以平衡侦查部门和检察机关的对应职权。为达此立法目标，现行刑诉法草案应做多方面的对应性修改。

刑诉法修改宪法视角研究之总结：

1.只有立足于宪法，刑诉法修改的好坏才会有正确的方向和明确的标准。只有正确解读宪法、忠实于宪法，全国人大及其常委会才可能制定出对我国公民人身自由等基本权利给予有力保障的、先进性不亚于其它国家的刑事诉讼法。但反观现有的刑诉法修正案草案，它离宪法的要求还很远，有的原则性条款甚至直接与宪法的相关规定相抵触。

2.现有刑诉法草案较之1996年通过的刑诉法，虽增加数十个条款，但具体看来，公权力并没有受到比过去更多的限制，甚至在某些关键条款环节，侦查部门的权力还有进一步扩展。同时，公民人身自由等基本权利并没有获得更多保障。刑诉法修正案草案在上述11个特别重要的方面中，较此前均无显著进步，正好说明了这一点。

3.刑诉法不可能经常修改，现在这部较之现有刑诉法并无根本性进步的修正案草案如果今年通过，势必意味着被其固定的状况又要维持相当长一段时期。如果今年把这部草案放一放，社会各界对它的各方面内容再进行十来个月的从容讨论，修改效果可能会更好。坦率地说，我一直感到，我国现行刑诉法是当今世界偏离本国宪法相关原则最远、对基本人权保障水平最低、对公权力最缺乏约束力的刑诉法之一。我原本期待刑诉法的这次修改能多少改变这种状况，现在看来我的期待太高了一些。

4.刑诉法修正案草案在这样一种状况下勉强通过不如暂不交付表决，放一放，待进一步研究修改后明年再报全国人大审议。说今年交付表决“勉强”，对于全国人大来说也许不恭敬。因为，“勉强”可能更多地反映法学人士和社会精英阶层的看法。毕竟，我国的公民大都不关心什么刑诉法，只要他/她家的人还没“进去”。而全国人大是一个权威性高，代表性低的组织，其常委会推出的草案历史上无不高票通过。但高票是一回事，从法学的角度看符不符合宪法原则，符不符合包括投票赞成的人大代表在内的国人的根本利益，则是另一回事。