孙谦 童建明：关于修改刑事诉讼法几个问题的思考

《刑事诉讼法修正案(草案)》经第十一届全国人大常委会第二十二次会议初次审议，已于2011年8月30日向全社会公开征集意见，这标志着刑事诉讼法再修改已经有了实质性推进，我国刑事诉讼制度将得到进一步的完善。从有利于更好地坚持中国特色社会主义法治方向、更符合司法规律、更好地适应司法实践的需要出发，就刑事诉讼法修改的相关问题，谈一下我们的几点思考。

一、 关于实现犯罪控制与人权保障的动态平衡与理性协调问题

犯罪控制与人权保障，是现代刑事诉讼的直接目的。在法哲学层面和司法活动中，二者既对立又统一。一方面，要实现犯罪控制首先要确保查明案件真相，这一过程应当受到严格的规制，要按照法定的程序和规则进行，不能“不择手段”。另一方面，加强人权保障需要考量现实基础和诉讼情况，不可能脱离犯罪控制而绝对化、简单化。刑事领域的人权保障水平是与国家犯罪控制的能力相适应的，犯罪控制的能力决定了提高人权保障水平的空间，人权保障的水平也间接反映了犯罪控制的能力。二者的动态平衡和理性协调是刑事诉讼的长远课题。

犯罪控制与人权保障的平衡，是动态渐进发展的。“这种平衡并不是绝对的均衡或等量，也不是静止不变的，而是历史的和相互作用的。”随着国家经济社会的发展，民主法治的进步，司法人员素质的不断提高，犯罪控制与人权保障的平衡标准会随之不断提升。我国刑事诉讼法典从1979年颁布到1997年的首次修正，再到现在的修正案草案，反映出国家对犯罪控制的程序规制越来越理性，对人权保障越来越重视，我们所面临的挑战和任务，是如何更进一步实现二者的动态平衡和理性协调。

我们认为，现阶段推动犯罪控制与人权保障的平衡发展，一方面要注重两者的协同推进，既要提高犯罪控制的能力，也要提高人权保障的水平。在刑事诉讼制度的改革和完善过程中，既不能像过去那样以打击犯罪为重，专政色彩强烈，也不宜从一个极端走到另一个极端，出现放纵犯罪和惩治不力的局面。另一方面，要加强对司法权的科学规制。既要严格规制公权力行使，也要赋予专门机关犯罪控制的必要手段。为适应同各种犯罪特别是新型犯罪作斗争的实际需要，赋予有关专门机关相应的侦查手段，完善相应的诉讼程序，符合我国的司法实际需要，也必将更有助于提升人权保障水准。

当前我国仍处于刑事犯罪高发期和社会矛盾凸显期。刑事犯罪总量仍在高位运行，犯罪分子采取极端暴力行为滥杀无辜、报复社会的恶性案件时有发生，黑恶势力犯罪活动仍然比较活跃，侵财犯罪和涉众型经济犯罪持续增多，反腐败任务仍然艰巨。当下的犯罪形势对我们整个刑事诉讼制度实现犯罪控制的能力提出了更高的要求。本次刑事诉讼法修正案草案在一定程度上强化了侦查机关的侦查手段，完善了强制措施体系，发展了证据制度，尽管有些规定本身还有待进一步完善，我们认为这一立法趋势符合现实需要，应当进一步坚持和发展。与此同时，草案关于辩护制度的规定，关于侦查讯问程序、羁押制度等内容的修改意见也充分反映了进一步提升诉讼中的人权保障水平，加强诉讼制度的法治化和民主化水平的客观需要。我们应当通过此次刑诉法的修改，最大限度地推进诉讼制度的平衡发展，努力使惩罚与保障两者之间达到一个新的、更高层次的平衡状态。

二、关于充分发挥刑事诉讼制度在加强和创新社会管理中的作用问题

加强和创新社会管理，是以胡锦涛同志为总书记的党中央正确把握国内外形势新变化新特点，从党和国家事业发展全局出发确定的一项重大战略任务。加强和创新社会管理涉及到方方面面，刑事司法的功能是发现、证实和惩罚犯罪，保障人权，它既是制裁侵犯和危害社会行为的活动，也是保护法律确认的社会关系，解决社会矛盾和冲突，维护社会稳定和秩序的重要手段，因而是社会管理的重要组成部分。在刑事诉讼法再修改之际，最大程度优化刑事诉讼程序制度设计，充分体现加强和创新社会管理的要求，发挥其在社会管理方面的功能与作用是需要高度重视、深入研究和论证的一个重要问题。

现代刑事司法已经远远超越了简单地为了实现国家的刑罚权而实施的报复性司法。在域外已有多年历史的恢复性司法，其关注点不在报复和惩罚，而是着眼于治疗创伤和恢复破裂的社会关系，是在寻求抚慰、宽容与和解中伸张正义的。在有效地控制、打击犯罪的同时，我们还应当更多地考虑如何实现定分止争、案结事了、息诉罢访，如何更好地修复关系、化解矛盾、恢复平衡，如何通过教育矫治促使犯罪人更好地回归社会，如何关注被害人的诉求并帮助其摆脱犯罪侵害的困境，弥补伤痕，以减少冲突对抗，促进社会和谐，彰显社会公平正义。这既是刑事司法的更高境界，也是为大局服务、构建社会主义和谐社会的必然要求。对此，既需要解放思想，创新理念，在理论上深入研究，又需要与时俱进，总结生动、丰富的司法实践中探索积累的经验，在立法上进行制度创新。

在刑事诉讼法修改中注重加强和创新社会管理，需要着力关注以下几点:

一是创新体现宽严相济刑事政策的程序制度。宽严相济是指导当前刑事司法的一项重要政策，从刑事诉讼制度层面看，首先要通过科学的程序设计，保障刑法的相关规定得到正确实施。例如，为了落实刑法修正案(八)相关规定，鼓励犯罪嫌疑人真诚悔罪，如实供述自己的罪行，在讯问程序中就需要相应地增加侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的规定;与刑法规定增加对未成年人判处五年以下有期徒刑免除前科报告义务相衔接，在程序制度上就要建立犯罪记录封存制度。同时，刑事诉讼法能够、也需要以自身具有独特价值的制度配置在程序运作中体现宽严相济刑事政策的导向和要求。刑事诉讼法修正案草案在这方面已有一些相应的制度设计，例如，对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪等严重刑事犯罪，在相关的程序设计上就与普通刑事犯罪有所区别;对于因民间纠纷引起的轻微刑事案件或除渎职罪以外的过失犯罪，犯罪嫌疑人、被告人自愿真诚悔罪，向被害人赔偿损失、赔礼道歉，取得被害人谅解，并对此达成和解协议的，可以作出从宽处理。科学设定这些制度，对于刑事司法更好地贯彻宽严相济刑事政策，促进社会和谐稳定，将起到重要的推动和保障作用。

二是对刑事诉讼中的特殊人群设置具有针对性的专门程序制度。针对未成年人犯罪这一特殊群体，根据其身心特点，为了体现教育为主，惩罚为辅的原则和教育、感化、挽救的方针，需要设立专门的未成年人犯罪诉讼程序。刑事诉讼法修正案草案确立的对未成年人犯罪的附条件不起诉制度，既是刑事诉讼的一个重要制度创新，也是对未成年人这个特殊群体加强和创新社会管理的重要手段。此外，在刑事诉讼法修改中建立社区矫正制度和对实施暴力行为的精神病人的强制医疗程序，都是在刑事司法中加强对特殊人群的管理而作出的制度安排。这些制度创新，都将有利于提高社会管理的法制化、规范化、程序化水平。

三是完善维护群众权益保障机制。以人为本、服务群众，维护群众权益，是社会管理创新的根本出发点和落脚点。要按照形成科学有效的利益协调机制、诉求表达机制、矛盾调处机制、权益保障机制的要求，在刑事诉讼各相关环节科学、合理设置刑事诉讼程序，统筹协调各方面利益，充分保障诉讼参与人的参与权、知情权、表达权、监督权，以及对诉讼活动中违法行为的控告申诉权。这既是实现司法公正的必然要求，也是提升刑事诉讼中的司法文明、人权保障水平，进一步彰显司法民主、人文关怀，体现和谐司法的要求。

三、关于完善中国特色刑事诉讼制度问题

现代社会的法制建构，在根本上受到特定社会的文化、传统、民众法律意识等因素影响。孟德斯鸠《论法的精神》试图在法律之外，从历史、生活、风俗、习惯、地理、气候、人种、宗教信仰、人口、商业等诸多方面去探究法律的“精神”，从社会的演进去探求这种力量在政制、法律方面所起的作用和一般规律。我们说，一国所拥有的“法的精神”，必然受到其自身具有的各种条件的影响和约束，其所可能实现的、能够成为其可行的目标的法治图景必然是建立在其“本土资源”之上的。正如有学者所言，本土资源不仅仅是一种影响和约束，同时也是一种创造性的东西，是一种资源;是人们接受和认可法律制度的有效基础。借助本土资源，可以使法律制度在变迁的同时获得人们的接受和认可、进而能有效运作的一条便利的途径，是获得人们下意识认同的一条有效途径。中国刑事诉讼制度的形成和发展历程证明了这一点。

我国是中国共产党领导的、以人民代表大会制度为根本政治制度的社会主义国家，正处于并将长期处于社会主义初级阶段。从这个基本国情出发，中国特色的刑事司法制度的存在和发展必须有利于坚持共产党的领导，有利于坚持社会主义道路，有利于坚持人民代表大会制度。

新中国成立60年来特别是改革开放30多年来，我国经济建设和社会发展取得了举世瞩目的成就。但是，社会主义市场经济体制还处于发展完善的过程之中，经济发展整体上还不平衡，人均GDP还比较低，各种社会矛盾凸现，犯罪高发的态势在一定时期内还会存在。在此前提下，修改刑事诉讼法，改革和完善我国的司法制度，必须正视这些问题，既要考量其对诉讼制度发展的客观制约，也要着眼于有效改善和解决相关问题，建立符合我国国情的刑事司法制度。

中国是有着几千年历史的文明古国，在长期的发展过程中，孕育和保持了其固有的政治法律文化传统。无论是国家权力实行一元化的统一权力结构，还是设置诸如御史制度负责监察律令的遵行，以及国家权力的分工协作等，作为一种深厚的历史文化渊源，始终对现实的政治法律制度，包括刑事诉讼制度发挥着重要影响。中国特色社会主义法律体系离不开作为实然性基础的本土资源，中国特色社会主义司法制度更要依其政治、经济、历史和文化基础进行科学建构，任何脱离、忽视本土资源，以理论学说上的“应然”设计取代历史实践的“实然”考量的倾向，都将导致理论构建成为空谈、制度设计成为摆设。当然，继承本土资源，是辩证的继承，是开放性的继承，是在不断吸收外来优秀文化，总结和推动本国文化进步的基础上的继承。这正是我国司法制度保持其旺盛生命力的原因和基础。司法制度作为人类的文明成果之一，既有不同国家独有的特点，又有其普遍共通性。我国刑事诉讼法修改，要注重巩固和发展本国的经验和制度，同时也要充分吸收和借鉴各国各地区的先进经验和做法。

秉持中国特色社会主义法治理念，坚持实事求是，从国情出发，认真总结司法实践经验，积极吸收借鉴海外刑事诉讼制度，循序渐进地推进我国刑事诉讼制度的完善，这是我国刑事诉讼制度发展的根本理念，也是此次刑事诉讼法修改的基本思路之一。我们看到，刑事诉讼法修正案草案在很多内容上反映了对这一理念的确认和坚持。如在刑事诉讼法修正案草案中，为加强犯罪控制的力度，吸收借鉴了《联合国反腐败公约》、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》及有关国家立法，赋予公安机关、检察机关可以采取技术侦查、秘密侦查、控制下交付等措施的权力，同时对采取这些措施的范围、程序、执行进行了严格限制;为严厉打击腐败犯罪、恐怖活动犯罪，对犯罪所得及时采取冻结追缴措施，并与我国已加入的联合国反腐败公约及有关反恐怖问题决议的要求相衔接，规定了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序，等等。这些都表明，我国刑事诉讼立法在理念上既立足于构建凸显本土考量的中国特色司法制度，又充分吸收借鉴人类法治文明的有益成果。当然，在这一过程中，我们还面临很多挑战，如何从理论上证成相关诉讼制度的正当性，在具体设计上寻求现实推进路径，切实为新制度的有效施行打牢思想和实践基础，积极推动我国刑事司法实践和诉讼制度实现更大的发展，是需要我们进一步认真思考的重大问题。

(此文系参加刑诉法学研究会2011年年会交流文章)

作者简介：孙谦，男，（1959―），吉林伊通人。吉林大学法律系毕业，大学本科学历，法学博士学位、教授、博士生导师。1983年8月参加工作，1982年12月加入中国共产党。现为最高人民检察院党组成员、副检察长。

童建明，最高人民检察院检察委员会副部级专职委员、办公厅主任、二级大检察官。