王敏远：刑事诉讼法学研究的转型――以刑事再审问题为例的分析

内容提要：我国以往关于禁止双重危险原则的研究表明，刑事诉讼法学研究需要转型。刑事诉讼法学研究的转型首先要确定方向，即遵循刑事诉讼的发展规律，坚持刑事诉讼中“不能放弃的原则”，批判错误的观点，以避免在转型时转向。在此基础上，应当正面应对将禁止双重危险原则引入我国刑事再审制度时所面临的复杂因素。在我国的立法和司法历来尊崇“实事求是、有错必纠”的背景下，不仅需要论证禁止双重危险原则在刑事再审制度中更具有正当性，而且在刑事再审制度中引入禁止双重危险原则时，注意不同的法治发达国家的刑事再审制度的特点及共性，在借鉴时应当力求“阻力最小”，以逐步完善我国的刑事再审制度。

关键词：刑事诉讼 研究转型 再审 禁止双重危险

“科学不仅能够进步，而且在她进步时，能够改变思路”。⑴当科学研究到了“改变思路”的时候，通常意味着研究的转型。在这个意义上可以说，在一定的阶段，研究的转型既是科学研究进步的标志，也是继续进步的前提。改革开放以来，我国的法学研究在进步的过程中，已经发生了不止一次的转型。现在法学研究的转型已经成为学术研讨会的主题，法学的不同学科对研究转型问题都有话说，说明我国目前的法学研究已经到了需要通过转型以寻求发展的阶段。

所谓法学研究的转型，可以在两个层面理解，一是基本观念的转变，二是研究方法的改变。不论是否基于自觉，学术研究的转型通常是因为原有的研究难以为继。而原有的研究难以为继，应是指原有的基本原理、原来的研究方法，不能有效地应对新的问题，难以完成理论应承担的使命。这种局面的出现，或者是因为基本原理需要补充甚至更新，或者是研究方法需要调整。对于我国现在的刑事诉讼法学来说，这两种情况同时存在，因此，笔者认为，刑事诉讼法学研究也面临着转型的问题。在此，试以刑事再审⑵问题的研究为例，对我国刑事诉讼法学研究的转型问题进行分析，以期有助于推动刑事诉讼法学研究的转型。之所以选择刑事再审为例进行分析，是因为我国刑事再审这个疑难问题的研究，典型地反映了学术研究需要转型以及在转型中应当特别注意的问题。需要说明的是，本文重点围绕刑事诉讼法学研究的转型问题，因而不是对刑事再审问题的系统研究。

一、30年来我国刑事诉讼法学关于再审问题研究的两个阶段

以1979年颁布刑事诉讼法为起点，我国构建了较为完整的刑事再审制度。从刑事再审制度的结构来看，1996年修改刑事诉讼法之后，虽然增加了一些内容，但基本未发生变化。然而，实践情况却发生了很大的变化。这种变化虽是悄然发生的，但却十分醒目。从数量上来看，上个世纪80年代，全国每年的刑事再审案件大多在6位数，并呈逐渐下降的趋势；到90年代，已降到每年5位数；新世纪以来，全国刑事再审的案件仅4位数；2003年以来，全国每年的刑事再审案件均未超过4千件，最近两年甚至不足3千件。如果对比30年来全国刑事案件总数逐渐增加的情况，刑事再审案件所占比率下降的趋势就更加明显了。从再审的结果看，经再审改判的情况也在逐渐减少。2000年以来，我国刑事再审案件的改判率许多年未超过40％。⑶

我国刑事诉讼法学界对刑事再审问题的研究的变化，同样醒目。从上世纪80年代初到90年代后期，我国刑事诉讼法学界对刑事再审均予以正面解读。学界的通说认为，我国的审判监督程序，从审查范围的全面性，申诉权利的广泛性，监督职权的普遍性等方面来看，对于纠正已经发生法律效力的判决、裁定中的错误，采取了职权主义的、主动的态度，同那种所谓的“官无悔判”、“法言难改”的资产阶级法学观点是完全不同的。⑷“忠实于事实真相，忠实于法律制度，实事求是，有错必纠是我国刑事诉讼始终坚持的方针。即使判决、裁定已经发生法律效力，但一经发现有错误，不论是在认定事实上，还是在适用法律上，也不论是对原被告人有利的，还是不利的，都要通过审判监督程序重新审理，加以纠正，从而使无辜受罚者得到平反昭雪，轻纵的罪犯受到应得的惩罚，这就从法律程序上有力地保证这一方针的实现。”⑸

自1998年我国签署《公民权利和政治权利公约》（以下简称《公约》）以来，其中明确规定的“禁止双重危险”原则逐渐被学界认识和肯定。鉴于我国司法实践中长期存在的通过再审作出对被告人不利判决的做法，与禁止双重危险原则明显不符，刑事诉讼法学界对我国刑事再审制度开始质疑甚至批判。学界越来越多的人主张应理性地对待“实事求是、有错必纠”的指导思想，认识到其在刑事再审中的局限性，应使其与司法公正、人权保障、程序的安定性等现代化的司法理念相结合，以指导刑事再审程序的改革。⑹以“禁止双重危险”原则为基础完善或重建我国刑事再审制度的观点，逐渐成为理论界的主流观点。

在前述的第一阶段，理论界对刑事再审制度的讨论，大多局限于解释何为需要再审的认定事实、适用法律“确有错误”的情况。此时，刑事诉讼法学理论对刑事再审的研究，主要是解读、解释法律的规定。而在第二阶段，理论界对刑事再审制度的研究，因为引入了禁止双重危险的理念，并据此评判我国现行刑事再审制度、提出完善再审制度的建议，而具有了引导制度变革的功能。虽然我国刑事诉讼法所规定的再审制度尚未因此而发生改变，然而，这种努力也并不是毫无成效。2001年底最高人民法院颁布的司法解释要求除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚。⑺这可以视为司法实务对理论研究的一种回应。

二、刑事再审制度研究面临的疑难

我国以往关于刑事再审的立法与禁止双重危险原则的要求相距甚远。从正在全国人大常委会审议的刑事诉讼法修正案的内容来看，也未将禁止双重危险原则作为完善再审制度的依据。司法实践的情况则较复杂。一方面，上个世纪80年代因纠正冤假错案和“严打”的需要而大规模进行再审的情况已经成为历史，通过刑事再审对被告人加刑的做法也不再是无可争议的做法；另一方面，即使是最高人民法院也在其再审审判中加重对被告人的刑罚，完全无视理论界关于禁止双重危险原则的呼吁。⑻至于地方法院，这种情况更难以避免。⑼

这样做尽管完全符合我国现行刑事诉讼法的规定，但与禁止双重危险原则明显冲突。对于肩负着引导我国刑事司法、立法趋于完善的责任，而不仅仅是为现实辩护的刑事诉讼法学理论来说，如何应对这种情况，面临着疑难。对于刑事诉讼法学界来说，主张以禁止双重危险原则为基础重构刑事再审制度，既有应当解决的疑问，也有需要克服的困难。笔者认为，虽说困难可能更加明显，但解决疑问是理论界需要承担的责任。

按照《公约》的规定，禁止双重危险原则被表述为“任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予审判或惩罚”。该原则被认为旨在通过制约刑事追诉以保障人权。基于该原则重点在于从保障人权的角度维护生效裁判的稳定性，即使其轻判甚至完全放纵犯罪，也不能对其再次审判，⑽因此，与我国“实事求是、有错必纠”的政策及民众的普遍意愿的冲突十分明显。这使禁止双重危险原则目前很难在学术界之外得到认可。但这个困难应该只是暂时的。随着社会的发展和讨论的增多，人们对于禁止双重危险的人权保障价值的认识、理解，必将会促进对该原则的认同。

然而，疑问在于，究竟应该如何重构我国的刑事再审制度？如果以禁止双重危险原则为基础重构我国的刑事再审制度，那么，在民众对其尚不认同的前提下，如何解决该原则与我国“实事求是、有错必纠”的政策及民众对于纠正错案的普遍意愿的冲突？此其一。其二，同样是信奉禁止双重危险原则，大陆法系国家和英美法系国家的刑事再审制度却差异极大；即使同为大陆法系国家，法国与德国的刑事再审制度的差异也十分明显。⑾那么，我国应当如何借鉴这些不同的立法例呢？

相对于“早期”刑事诉讼法学理论只是解读、解释刑事诉讼法的规定，近十几年来理论界以译介法治发达国家的刑事诉讼法学理论和立法例为基础，致力于推动我国刑事诉讼法学理论的发展、刑事诉讼法律制度的完善，显然是我国刑事诉讼法学理论发展过程中一次具有积极意义的转型。然而，这样的研究现在已经遇到了瓶颈――法治发达国家的刑事诉讼法学理论和立法例难以为解决我国现实的问题提供现成的答案。关于刑事再审问题的研究就是一个典型的例子。我们现在所遇到的这些问题难以通过译介法治发达国家的刑事诉讼法学理论和立法例直接予以解决，而需要我们考量更多的因素，进行深入研究。

因此，准确译介法治发达国家的刑事诉讼法学理论和立法例虽然仍是理论界的责任，但就研究完善我国的刑事诉讼法律制度而言，更紧迫的任务是独立的研究。为此，刑事诉讼法学研究的转型势在必然。

三、再审制度研究转型应注意的几个基本问题

刑事诉讼法学研究需要转型，这在理论界易于取得共识，然而，应当如何转型却是个需要探讨的问题。就此问题，笔者仍以刑事再审制度为例予以简要分析。

（一）拷问现代刑事再审制度的正当性

在关于刑事再审问题的讨论中，令人感觉比较困惑的问题是禁止双重危险原则与我国传统的“实事求是、有错必纠”观念的紧张关系。“实事求是、有错必纠”似乎是禁止双重危险原则难以逾越的障碍。这对刑事诉讼法学研究提出了严峻的挑战：我国刑事再审制度今后的发展究竟是应当继续顺应“实事求是、有错必纠”的观念，还是按照禁止双重危险原则的要求予以重构？在这两者之间进行选择的正当根据是什么？这个问题如果不能妥善解决，那么，我们所期待的具有积极意义的刑事诉讼法学研究的转型，就很可能变成十分可疑的转向。

我们知道，再审制度是对生效裁判的动摇，不同的再审制度对生效裁判的动摇不仅存在程度上的差异，也有其正当性根据的差异。以“实事求是、有错必纠”为基础设置的再审制度，所要求的是，虽然司法裁判已经生效，不论错误的性质与原因，只要错误的程度足以引起纠正的需要，就应当发动再审程序予以纠正。而以禁止双重危险原则为基础构建的再审制度，则要求区分错误的性质（是否有利于被告人）以确定能否采用再审的方式予以纠正。虽然也有国家（如德国）允许在特定情况下可以发动对被告人不利的再审，但会对生效裁判的错误原因作出严格的限制。

“实事求是、有错必纠”观念在我国具有几乎是“天然”的正当性，而禁止双重危险原则只允许在十分苛刻的条件下、有限的范围内纠错，两者的正当性之比，高下优劣似可立判。然而，在刑事诉讼领域内，对正当性的判断应另有标准。在笔者看来，这个标准首先应是符合刑事诉讼的发展规律。就此而言，禁止双重危险原则因为强调对职权机关的限制、规范，对人权的保障功能，与刑事诉讼发展规律的要求一致，因而具有无可置疑的正当性。⑿

关于刑事诉讼发展规律的认识；人们可以从不同的角度进行。笔者曾这样描述刑事诉讼的发展过程：迄今为止，刑事诉讼的发展过程是从野蛮走向文明、从愚昧走向科学、从恣意走向规范的过程。⒀如果这个说法可以成立，那么，那种对生效裁判不分错误的性质、不论错误的原因，一味强调“实事求是、有错必纠”，蕴涵着允许刑事诉讼中的职权机关恣意而为的趋势，意味着对被告人可以重复追究的可能性，就只是刑事诉讼历史发展过程中尚不发达阶段的现象，在现代刑事诉讼制度中其作用的发挥应受限制。在这个意义上甚至可以说，诸如“实事求是、有错必纠”之类的原则，如果不将其置于刑事诉讼规律的制约之中，其在刑事诉讼中发挥作用的正当性是有疑问的。⒁

正当性问题应是现代刑事诉讼法学的基本问题。而关于现代刑事再审制度正当性问题的探讨，旨在确定刑事诉讼法学研究转型的目的。显然，理论研究的转型本身不是目的，应当将制度正当性基础的构建并使制度趋于完善，作为研究转型的更高价值追求。在这个意义上，应当对那种在学术研究中只是一味追求与众不同的创新思维保持应有的警惕，因为这种所谓的“创新”如果只是以“与众不同”为宗旨，实际结果很可能是抱残守缺式的守旧。

（二）坚持不能放弃的基本原则

除了应当遵循刑事再审制度特有的禁止双重危险原则，刑事再审制度作为刑事诉讼制度的组成部分，其设置和运作还应当遵循现代刑事诉讼的其他基本原则，这些原则应当被视为不能放弃的原则。关于何为现代刑事诉讼中不能放弃的原则，已有很好的分析文章。⒂在此，需要引起注意的是其中的控审分离原则，因为这对于完善我国的刑事再审制度具有特别的针对性。

我国现行的再审制度对未经公诉机关抗诉的生效裁判，