萧瀚：关于刑诉法及其修正案的若干想法

这些天来，关于刑诉法修订问题，网络上讨论得如火如荼，虽然我的言论平台总是被不定期清理，但有一些还是发出来，现将这段时间发的微博做些拣选，并增加一些内容，发在这里。抱歉的是，人们最关心的第73条讨论，出于文章结构的安排，我将其放在最后部分。

一．什么是刑诉法的精神

1.【第一个前提】谈刑诉法之前，得先谈一个基本的立法技术问题。在正常国家，公权是法有授权方可行使，私权是法无限制即为自由。关键是两者紧密相连，公权增一分，私权可能减十分。因此，理解任何关涉公权力的立法时都必须考虑这个前提。

2.【第二个前提】在没有司法独立，没有程序正义，没有言论自由的三无背景下，至少一切涉及限制自由和权利的部门法立法方面，有法不如无法更符合保障公民权，这是第二个前提。

3.【第三个前提】许多鸡毛蒜皮的小细节当然也是重要的，但这些规定即便纸面看着很宏富，却不及一条小小的实质性损害。因此，看待刑诉法修订不能光以条文数量做进步还是退步的判断，关键是要看人权受保障程度而论。

4.【如何分析条文】无论是对于原法，还是修正案，针对具体条文时，必须注意其指向的对象：是保障公民诉讼权利和基本人权的，还是限制或授予公权的。若是前者，而且不混杂授予公权新权力的，可欢迎；若是后者，只要限制公民权（即以限公权为幌子授予公权更多权力），绝大部分情况下，两厢权衡，宁可不要。

5. 【刑诉法何为】在宪政国家，刑诉法常被视为小宪法，它是保障人权的基本法律，而在这国，刑诉法被视为打击犯罪的基本法律。这是两种完全不同的法律意识形态。前者强调立法中公民权如何得到保障，任何人都必须被无罪推定；而后者则强调如何让公权行使权力更方便、侵犯人权更方便，甚少顾及公民不被冤枉。

6. 【刑诉法精神】刑诉法精神就是保障人权、正确地适用刑法，对嫌疑犯作无罪推定，以确凿、程序合法的证据证明，才能定罪，因此宁可错放三千，不可冤枉一人，保障人权是主，打击犯罪是辅。专制国认为它是打击犯罪的，即使声称无罪推定，制度上也绝不落实，宁可错杀三千，不可枉纵一人。奴隶主和自甘奴都喜欢后者。

7. 【心中得有大框架】在观察中国任何旧法新法时，心中必须有个基本框架：这国没有宪政意义上的宪法，法律的目的在于赋予现有伪公权及其扩张的合法性，如果顺便有点保障人权的内容，目的也在于安抚与稳定、便于掠夺而非保障公民。如果不明白这个基本框架，就不可能对伪公权扩权这个问题有条件反射式的怀疑。

8. 【人权观念】讨论刑诉法需具备基本而具体的人权法治等观念。1.无罪推定原则，未经司法独立的正当程序审判，任何人不可被定罪、惩罚，宁可错放，不可冤枉；2.公正审判的条件：a司法独立，即法官个人的司法权不受任何外在力量干涉；b程序正义，即包括但不限于司法公开的系列保护嫌疑犯人权的规则。

9. 【三无中国】由于中国没有司法独立，没有程序正义，没有新闻自由，即使条文中抽象规定保障人权，总体而言，这人权基本上还是个屁。所以讨论这国的刑诉法，得分两个层次，概括性评价，这国刑诉法就是践踏人权法。但具体到每个条文，须在上述三前提下讨论它们是如何践踏人权，以及如何可能会有一点点保障。

10. 【司法力学】法官、检察官与警察、律师，这个三角关系中，像一切几何图形，存在着力学关系。政治中的力学关系，也遵循宇宙大道，存在均衡问题。当法官检察官警察都服从于同一个权力垄断者时，代理犯罪嫌疑人或被告人的律师就处于彻底完全的弱势。三角形变成一条拔河的直线，律师只占一个端点，其他三者占据整条线。

11. 【该关注什么】如果你不是警察、不是检察官、不是政府官员，如果你没准备欺压他人，就不要替公权力操心，们已经够黑够强大，该操心的是如何保障人权，而不是什么打击犯罪。前者是根，后者是枝，前者不保，后者瞎搞。即使手握重权，一旦落难，也会同样遭到们自己垒出来的野兽法的吞噬。

12. 【法网疏密】老子：“法令滋彰，盗贼多有”；叔向：“国将亡，必多制”；塔西陀：“国家愈糟，法网愈密”；孟德斯鸠：“当一个民族有良好风俗的时候，法律总是简单的。”赵匡胤也曾对前朝法网稠密深表厌恶。法的关键不在疏密，而在于主要是限制政府的，还是限制人民的，前述诸说都是指限制人民的法律。

二.刑诉法中的固有问题与修正案部分新问题

13.【苹果或烂苹果】以学术的严谨性要求而论，中国的刑诉法不是存在什么问题的问题。好比我们讨论一个90%都烂掉的苹果，理应称之为烂苹果，而不是称之为苹果。刑诉法也一样，连司法独立这样的基本制度都没有，刑诉法条文再优美，也是废纸一张。

14.【猫屎与刑诉法】以前养猫，经常看到我家大咪蹲在那儿拉屎的神态特别庄严肃穆，好像是祭祀，拉完后，她庄重地伸出爪子，拨拉四周猫砂将猫屎盖得严严实实，盖完后还检查一遍，才放心走开。我们现在就是用凝重的庄严神色去讨论一坨猫屎。

15. 【情绪】讨论这国的刑诉法问题我总是有情绪的，作为一个法律人――法学就是一门正义之学――我没法做到毫无情绪。这十年来，我捏着鼻子干这样的脏活已经干过无数回，因为这国的刑诉法就是依靠司法不独立支撑起来的一堆狗屎，一堆践踏人权的狗屎，它的正确名称应该是《合邪社会践踏人权手册》。下面开始进入正题，且看其如何践踏人权。

16.【第一条暴露的野蛮精神】刑诉法第一条的表述顺序，“惩罚犯罪”先于“保护人民”，这说明立法者想到的首先是惩罚，而非保护。具有现代刑诉法精神的立法者绝不会这样表述，他们可能像《美国联邦刑事诉讼规则》一样，一个废字都没有，直入主题，或即使表述，也会表述为类似《日本刑诉法》第一条：“本法的目的：本法以在刑事案件上，于维护公共福利和保障个人基本人权的同时，明确案件的事实真相，正当而迅速地适用刑罚法令为目的。”以此对照这国刑诉法第一条，立法者的用心昭然若揭。

17.【猪立人群】像中国这样部门法立法的第一章几乎全是口水废话，各国法律中极罕见，这在世界立法史上绝对是猪立人群的中国得瑟。前述引述过日本刑诉法第一条，而美国联邦刑诉规则第一条是谈管辖的，法、德、加、澳门的刑诉法也都是直入主题，谁有空看那些废话。好笑的是，不少媒体一遇到那些口惠实不至的口号就歌功颂德。

18. 【遮羞布】刑诉法第二条，修正案增加了“尊重和保障人权”这七个字，搞得许多媒体、专家大唱赞歌。无论出于什么用心，这种唱赞歌的行为都是浅薄可笑，于专家甚至是可鄙的。这七个字放在整部法中看待，不但不值得唱赞歌，还要批判，因为它是个烟幕弹。抽象保障人权，具体剥夺人权，是这七个字的实质。

19. 【侦查活动】正常国家的刑事侦查活动是一种司法活动，因此其全程受检察官监控，即使行政警察在其工作中发现犯罪行为，一旦进入实质性侦查行动也必须受检察官制约，世界上已少有像中国一样，将绝大部分的侦查权（尤其是针对平民的犯罪行为）授予行政警察，这说明中国本质上就是个警察国家。

20. 【沉默权】沉默权（著名的美国米兰达规则是这一权利的典型表达法）是联合国《民权公约》明确要求签约国遵守的基本人权准则，但这国十多年前中央政府签署后却不向人大提交表决，因此《民权公约》要求的大量基本人权准则在这国都是没有的。嫌犯只有“如实回答”（第118条）的义务，而没有沉默的权利。没有沉默权是导致刑讯逼供的重要原因之一。

21.【律师在场权】正常国家都有嫌犯被讯问时的律师在场权，律师不在场，嫌犯就可以保持沉默，对于侦查人员的问话不予理会。律师在场，律师可以代替自己的当事人回答问话，也可以让自己的当事人自己回答，或者干脆一直保持沉默。

22.【拘留与逮捕】法治国通常不区分刑事拘留和逮捕，但区分紧急状况下的无证逮捕与一般状况下的有证逮捕。倘若是行政警察现场抓获嫌犯，通常得立刻移交司法警察、检察官，向检察官或法官补办逮捕令（大陆法由检察官签发逮捕令，英美法由法官签发逮捕令）。美国联邦一般要求无证逮捕到补办逮捕令的时间是六个小时，其他国家也要求迅速办理。但这国行政警察实施刑事拘留到办理逮捕令最短时间三到七天，最长时间可达37天！嫌犯的人权可谓毫无保障。

23.【取保候审】法治国大量使用取保候审，这是无罪推定精神的体现，即尚未被正当程序的司法定罪，应该尽可能不羁押嫌犯。但在中国，取保候审是例外，羁押是常态，这是由行政警察侦办刑事案件的警察国家的必然结果。

24.【技术侦查】由于现代技术的突飞猛进，个体在这些技术面前，简直如同蚂蚁一般脆弱，因此技术侦查是否公正适用，几乎完全依靠司法审查制衡，没有独立的司法审查，技术侦查就是彻底完整不打折扣的《1984》。既然没有司法独立，此次新增的关于技术侦查的规定那些条文（第148-152条）一个字都用不着分析。

25.【强制作证】许多国家都有关于强制作证的规定，但是在制度较为完备的民主法治国，强制作证并不会给证人带来作证后患。此次修正案虽然规定了诸多证人保护条款，但在一个腐败的政府和社会里，这些证人保护举措能否到位是无法保证的。

26.【迅速审判】迅速审判也是《民权公约》的人权准则。中国刑诉法规定的一审期限是两到三个月，可以延长三个月，共六个月，二审期限是两个月，经高级法院批准，可延长到四个月。此次修订对一审和二审的期限都规定了因情况特殊，报请最高法院批准可延长审判期限，却没有限制，同时还规定了最高法院的二审期限完全由其自行决定（第202、232条）。虽然这种情况不会很多，因为毕竟要报请最高法院批准，但至少从理论上说，一旦遇上，就不知其所终了。第202、232条严重违背迅速审判原则。

27.【死刑复核】2003年，欧盟已彻底废除死刑。中国是世界死刑大国（不知是否与北朝鲜在伯仲之间？），《刑法》修订后死刑罪名减少了13种，但依然高达55种，每年执行死刑人数本该是公开数据，现在居然成了绝密，是因一旦公布，将年年遭世界废除死刑国家强烈谴责。但刑诉法规定的死刑复核程序却如同儿戏，此次修订并没有像样的改进，没有必须开庭的规定，对于讯问被告人的规定，仅仅是“可以”。可见，草菅人命之恶习无半点要改的迹象。本来，在没有司法独立的国家，死刑这样的刑罚根本就没资格设立。但越是民主国家，越容易废除死刑，因为他们更明白制度无权杀人。

28.【上诉权】绝大部分民主国家都是三审以上终审制，这是因为上诉权并不仅仅包括对一审的上诉，还包括对二审不服的上诉。这国的绝大部分刑事案件限于二审终审制，连省一级的高级法院都到不了，而最高法院为了保留最高终审权，就必然导致对一罪不二审原则的违背。

29.【一罪不二审原则】对于发生法律效力的终审判决，针对同一个犯罪事实，若没有冤枉被告人，没有处以不恰当的过重刑罚，不应该推倒前审，重新审理。这就是包括《民权公约》在内的国际惯例：一罪不二审原则。这国刑诉法在审判监督程序中违背此惯例，按照其规定，理论上每一个案件都可以翻烙饼一样无限地翻。

三.此次修正案中特别严重的问题

30.【秘密逮捕】前述第22条已谈过拘留与逮捕问题。此次刑诉法修订中新增第83条，部分原文为“除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留之后24小时以内，通知被拘留人的家属。”这就是秘密逮捕条款。1996修正案未指出拘留可以不通知的具体例外罪名，因此侦查人员在具体执行时不会专门考虑到具体罪名的例外处理，而现在有了这两项罪名的护身符，可能导致无限滥用――这两项罪名本身就是地狱之门。此条款只要通过，将来可能出现无数“危害国家安全罪犯”和“恐怖主义”分子，因为这是侦查人员践踏人权的无尚宝典。秘密逮捕在任何国家都存在，但民主国家没有哪个国家敢将其合法化。将其合法化的恶果在于，这是一条法治伦理的底线，一旦突破，就没有什么是不可能的，秘密逮捕离秘密处决没有距离。秘密逮捕只要还没直接进入法律，那就没有法律意义上的正当性，一旦入法，获得法律授权事小，将邪恶规则放大百倍万倍“执行”事大。这才是问题的根本所在。以前耍流氓是耍流氓，现在耍流氓是维护正义，耍最大的流氓就是维护最高的正义。许多知名法律人都未能意识到这个问题的严重性，仅仅将其视为从非法到合法的过渡而反对。秘密逮捕入法的本质是邪恶底线已推至300亿光年以下，