童之伟：刑诉法修改中“公安”的宪法定位

【按语：本文简明版以《刑诉法修改：搞准公安的宪法定位》的标题发表于9月1日之《南方周末》，现发表全文。】

【摘要】国家审判机关、检察机关与国家行政机关的任何部门之间，都有宪法位阶差异，把“公安”称为“机关”，完全掩盖了差异，给人以法检公三者宪法地位平等的印象。由此，对“公安机关”往往凌驾于本行政区域的法院、检察院之上这种颠倒宪法秩序的现象，人们习非为是，难以意识到这种人为安排有违宪定秩序和宪法精神。】

新浪新闻2011年8月26日为介绍刑诉法修改，刊出了题为《人大常委会委员建议刑诉法写明保护人权》的报道。这则报道涉及宪法的问题有多处，如刑诉法的立法目的、“保护人民”中“人民”一词使用是否恰当、尊重和保障人权的宪法规定在刑诉法中如何落实、“公安机关”是否属于司法机关范畴，等等。我个人没有研究上述问题的计划，但看了这篇报道还是忍不住要就其中“公安”或“公安机关”的宪法定位问题表达些许看法，同时也想顺势就刑诉法修改的专家参与问题发一点感慨。

一、现行宪法中的“公安”到底是“机关”还是“部门”

关于“公安机关”，上述报道文章写道：全国人大内司委戴玉忠委员“针对草案第33条第3款最后四个字‘司法机关’表示，该表述是指哪些机关不明确。他分析，在理论和实践中对这个概念的认识和表述不一致，有的人认为司法机关就是法院，有人认为在中国司法机关是法院和检察院，也有人觉得包括公安机关都算广义的司法机关。”“戴玉忠并分析，宪法第135条对刑事诉讼当中的主体明确是法院、检察院、公安机关。在刑事诉讼法中多数情况下都是用法院、检察院和公安机关，‘这里的司法机关应明确表述是法院、检察院、公安机关，还是只算法院和检察院？’他建议进行调整。”另外，陈光中教授也表示：“这是刑事诉讼法中第一次出现这种公安机关可能是司法机关的表述，公安机关属于政府部门，在世界范围内，并没有将公安或者警察部门列入司法机关的做法。” 1

无疑，把“司法机关”概念的外延的范围界定清楚有重要实践意义。

司法是个外来词，一般是从 judicial或judicature翻译过来的，司法权、司法机关也无外乎是从judicial power,和judicial branch等外来语翻译过来的。这些外语中被译为“司法”的对应部分之原意都是审判、裁判，绝对不包括警察或公安的意思，也不包括我国意义上的检察权、国家法律监督机关的内容。由于我国检察院情况与当今其他国家很不一样，情况复杂，它算不算司法机关的问题可留待日后讨论，但“公安机关”能否归类于司法机关的问题直接涉及这次刑诉法修改结果，应及时解决。须注意，司法机关在我国不是一个宪法概念，此概念的外延及其是否包括“公安机关”的问题只能依据宪法精神和法理、学理来解决。并且，解决这个问题最好从“公安”是否应该表述为“机关”，是哪种意义上的“机关”说起。

现行宪法在单独提及国务院下属组织时，确实是将其表述为“机关”的，对“公安”如此，对“审计”也是如此。现行宪法使用“公安机关”这个概念共有3次。《宪法》第37条 第2款规定：“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。” 《宪法》第40条规定：“除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”《宪法》第135条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。” 此外，现行宪法第91条、108条还使用了“审计机关”的概念，如宪法第91条、第109条分别规定：“ 国务院设立审计机关”，“审计机关在国务院总理领导下，依照法律规定独立行使审计监督权，不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉”； “县级以上的地方各级人民政府设立审计机关。地方各级审计机关依照法律规定独立行使审计监督权，对本级人民政府和上一级审计机关负责。”

但更值得注意的是，现行宪法同时又在使用频率相近（电脑查找比例为8:9）然而却在更一般的情况下将包括“公安”、“审计”在内的国家行政机关所有下属组织统称为“部门”、“工作部门”，个别情况下也称为“行政机构”。现行宪法第90条规定：“国务院各部部长、各委员会主任负责本部门的工作；召集和主持部务会议或者委员会会议、委务会议，讨论决定本部门工作的重大问题。各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。”又如，宪法第108条规定：“县级以上的地方各级人民政府领导所属各工作部门和下级人民政府的工作，有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定。”宪法第89条和91条中还在差不太多同等的意义上使用了“行政机构”和“财政金融机构”的概念。宪法这类条款中的“部门”、“工作部门” 或“行政机构”等，与前引条款里“公安机关”等词组中“机关”一词指代的是同样的对象，即国家行政机关的下属组织，它们在这个范围内实际上是同义词。

人们看到，如此一来，“公安”、“审计”等国务院下属组织，就具有了“机关”和“部门”等不同的称谓。同样是指称国家行政机关下属组织，现行宪法时而用“机关”，时而用“部门”等名词，表明现行宪法中一些重要概念间的逻辑关系没有理顺。考虑到宪法中还有比它们更重要的、上位的“国家机构”、“国家机关”概念，如此对国务院下属组织做多样化表述难免在宪法的理解和实施方面造成逻辑混乱。

二、“公安机关”是历史上修宪者文字表述不当的产物

从宪法地位看，宪法中“机关”一词指代的对象，存在一个此机关非彼机关、宪法地位不同的问题。现行宪法中所说的机关，一般来说指的是宪法第3章标题“国家机构”属下的国家机关。国家机关是国家机构的构成单位，包括国家权力机关，国家行政机关、国家审判机关、国家检察机关，这些国家机关在学理上可分为中央国家机关和地方国家机关两个层级。国家主席和中央军委也是国家机关，属于中央国家机关。在同一级国家机关中，国家权力机关的地位高于其他国家机关。国家机关都有其确定的宪法地位，其中除国家权力机关由选民直接或间接产生外，其它国家机关都由本级人大直接产生，对本级人大负责、受本级人大监督。

在现行宪法中，“机关”一词在极少数情况下也用以指称国家行政机关的下属组织。电脑查找表明，现行宪法3次使用了“公安机关”一词、5次使用了“审计机关”一词，1次在相对于“审计机关”的意义上使用了“其他行政机关”的用语。在我国国家机构中，除国家权力机关外，其它国家机关宪法地位是平行的。但毫无疑问，宪法虽有时也将国家行政机关的下属组织称之为机关，但其宪法地位处于国家机关的下一个位阶。所以，这种“机关”只是“国家机关”的下属组织，原本应该像宪法其他条款对待国务院组成机构一样，称为“部门”。

由于历史上修宪者认知方面的原因，现行宪法使用的“公安机关”、“审计机关”等概念，存在明显的学理和逻辑缺失。可以说，“公安机关”一词主要应归结为历史上修宪者认知出现失误的产物或结果，同时也在一定程度上与习惯用法有关。要讲清楚这个问题，还得从上世纪50年代和1954年宪法说起。

“公安机关”一词最早出现在上世纪50年代具普遍约束力的规范性文件中，那个时期，包括1954年宪法颁布施行之前和之后的相当长一段时期中，中央的政策与法律事实上是不分的，“公安机关”、 “公安部门”的称谓常常混用，并无一定之规。例如，1951年5月《中共中央批发第三次全国公安会议<关于组织全国犯人劳动改造问题的决议>的通知》对“公安”的称谓是“各级公安部门”， 2但1952年6月政务院批准、同年7月公安部公布的《管制反革命分子暂行办法》又将“公安”称为“各地公安机关”。 31955年8月《中共中央关于肃清暗藏的反革命分子的指示》在同一条文中也将“省市公安机关”与“中央公安部”相提并论。 4

就1954年宪法本身看，这部宪法并没出现将国家行政机关或其他国家机关下属组织也称为“机关”的情况。以“公安”为例，该词仅仅在这部宪法的第70条第3款中出现过，所规定的是民族区域自治地方有权“依照国家的军事制度组织本地方的公安部队。” 可见，1954年宪法的制定者尚未出现对“公安机关”表述的认知错误。

现行宪法“公安机关”一词，主要应归结为1975年宪法修改者认知错误的产物或结果。1975年宪法取消了1954年宪法中关于检察机关的规定，也就是撤销了检察机关。这部宪法第25条第3款和第28条第2款分别规定：“检察机关的职权由各级公安机关行使”；“任何公民，非经人民法院决定或者公安机关批准，不受逮捕。” 这样，修改1954年宪法、起草1975年宪法草案的人们，就把“公安”这个国家行政机关的下属组织称为“机关”并正式写进了新通过的宪法。之所以造成这种结果，究其原因，或许是当时的修宪者只是选用已有的习惯称谓之一，或许是因为他们认为把一个国家机关的职权交给另一个国家机关的下属组织后，这个下属组织就应该成为一个机关了。确切原因到底是什么，似乎已无从考证。其实，当时如果选用自50年代初就已在中共中央文件中使用的“公安部门”一词，国家机构内部及相关概念间的关系原本能够理得比较顺畅。

1978年宪法继受了1975年宪法的上述做法。这部我们后来也不看好的宪法的第47条第2款规定：“任何公民，非经人民法院决定或者人民检察院批准并由公安机关执行，不受逮捕。”于是，“公安” 1978年宪法中依然是“机关”而不是“部门”。

1982年宪法继受了源自1975年宪法的提法，“公安机关”的称谓自那时以来一直未变。很可能是受这一称谓的影响，比照“公安机关”的定位，1982年宪法新设置的、隶属于国家行政机关的审计组织在宪法中也被称为“审计机关”，同时宪法还使用了“其它行政机关”一词，这个词显然指的是国家行政机关中的其它行政部门。当年的修宪者如果考虑到同一级行政机关中的下属组织不应该也叫做行政机关这个简单的道理，将总共8个指代行政机关下属组织的“机关”相应修改为“部门”，宪法表述国家机构中两层次组织概念体系的内部关系就顺畅了。另外，宪法第73条规定， 全国人大代表在全国人大开会期间，全国人大常委会成员在常委会开会期间，有权依照法律规定的程序提出对国务院或者国务院各部、各委员会的质询案，“受质询的机关必须负责答复。”这里的机关亦须相应修改为“机关或部门”。下次修宪时应该考虑按这个思路理顺这些概念间的关系。

三、处理“公安机关”与其他相关概念关系须把握的要点

在刑诉法修改过程中要解决好陈教授、戴委员提出的“公安机关”与“法院”、“检察院”、“司法机关”等概念的关系，关键是要在了解“公安机关”一词形成史的基础上，掌握以下要点：

1.从现行宪法的规定看，国务院所属的“公安”、“审计”等机构，可称为公安机关、审计机关，也可称为公安部门、审计部门，两套称谓都有宪法依据，称为公安机关、审计机关的宪法依据是包含这两个名词的宪法条款本身，称为公安部门、审计部门的宪法依据是前引宪法第90条、108条等条款，这些条款将国家行政机关的下属组织统称为“部门”或 “工作部门”， 而“公安”、“审计”分别是这些“部门”之一。

2.从理顺概念角度看，现行宪法中的 “公安机关”、“审计机关”等国家行政机关下属组织最适宜于称为“公安部门”、“审计部门”。在宪法中，我国政权组织最上位的概念是“国家机构”，其次是“国家机关”，这是确定无疑的，位阶处于第三的是“部门”、“工作部门”和“机构”。为了概念清晰化，其中位阶处于第三的组织称为“部门”最合适，若称为“机构”层次不太清晰，因为国家机构也是机构，但最不妥的做法是称为“机关”。将国家行政机关等下属组织称为机关的做法，无异于说国家行政机关里边又分为各种行政机关，相关概念如此理解和使用起来极易混淆，不同概念间的逻辑关系很难理顺。

3.从理顺宪法秩序的需要看，“公安机关”、“审计机关”等更应该称为“公安部门”、“审计部门”。国家审判机关、检察机关与行政机关的任何部门之间，