「张旭勇：论行政诉讼和解的正当性困境及其化解」正文
内容提要：我国行政诉讼和解制度的正当性面临三大困境：行政职权法定的非处分性、行政机关对行政职权的处分权缺失以及行政机关对实体权力处分的非竞争性倾向。现有行政诉讼和解的正当化理论把行政机关在自由裁量权范围内酌情处理的权力等同于行政机关在诉讼和解中对实体权力的处分权，不关注行政机关对实体权力处分的非竞争性倾向，实际上是有意回避了行政诉讼和解面临的正当性困境。化解行政诉讼和解所面临的正当性困境的新途径是允许社会公众或第三人参与行政诉讼和解程序。这是因为，第三人与社会公众是与案件有利害关系的实质当事人；他们与行政相对人是真正的利益冲突双方，可以满足行政机关处分权行使的竞争性要求；实质当事人的和解意见是流动的民意，行政机关在自由裁量权范围内行使处分职权不仅是正当的而且是非常必要的。
关 键 词：行政诉讼 ；和解；正当性；实质当事人
虽然《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第50条明文规定禁止适用调解，但在行政审判实践中，人民法院普遍以和解的方式结案却是不争的事实。从实体法角度观察，和解与调解一样都属于公法契约，体现了公法强制与私法自治之间的紧张与冲突，在行政法领域引入和解制度存在某种程度的正当性困境。目前行政法学界已有的关于行政诉讼和解正当化的理论，要么把行政机关的自由裁量权直接看作处分权，要么直接否认和解的实体权利(力)处分性特征，实际上都是回避而不是化解行政职权的处分性难题。受刑事诉讼和解理论的启发，以下笔者将问题由“行政机关处分行政职权是否正当”转换为“行政职权应当由谁处分、如何处分”，提出并试图证成行政诉讼背后的实质当事人回归并由其参与行政诉讼和解程序的正当化方案。
一、行政诉讼和解及其面临的正当性困境
(一)行政诉讼和解及其制度诱因
“和解”按照现代汉语词典的解释，就是“不再争执或仇视，归于和好”。①诉讼上的和解，一般是指当事人在自愿、互让的基础上，协商达成一致意见从而解决纠纷的一种方式。由于让步、合意等概念的核心内涵与民法的自治原则高度契合，因此，一直以来，诉讼和解主要是私法纠纷的解决方式。行政诉讼和解是指行政诉讼过程中行政相对人(原告)与行政机关(被告)之间在人民法院主持下就有关诉讼标的达成合意，在双方各自放弃一定权利(力)的情况下，本着互谅互让原则使纠纷在不伤和气的氛围中予以解决。②这个定义不是民事诉讼中和解概念的简单移植，而是对我国当下行政审判中协调和解活动的真实概括。《上海市高级人民法院关于加强行政案件协调和解工作的若干意见》第1条关于行政诉讼协调和解活动的规定③同理论界作出的上述有关行政诉讼和解的定义完全相同。从已有的理论研究、司法解释以及行政审判实践来看，在我国行政诉讼和解活动中，法院往往是借“和解”之名行“调解”之实，即行政诉讼和解是一种由法院组织、推动的行政诉讼双方当事人协商解决纠纷的活动。需要指出的是，之所以利用行政诉讼和解来解决行政纠纷，原因在于其能降低诉讼成本、提高纠纷解决效率、促使当事人放弃敌对情绪、彻底修复社会秩序。④
(二)行政诉讼和解面临的正当性困境
作为纠纷解决方式的和解，由于自身的理论诱惑力，开始从民法扩张到刑法、行政法等公法领域。然而，每一个制度都有它原本的生存环境与条件。当和解离开私法领域进入公法领域时，将产生其与公法理论和经验的兼容性问题，即正当性问题。目前，行政诉讼和解面临的正当性问题主要表现为以下三个方面的关系：(1)行政职权法定的非处分性与和解的实体权利(力)处分性特征。和解的要义是“让步”以及在“让步”基础上达成的“合意”。行政诉讼和解就是行政相对人与行政机关双方放弃一定的实体权利(力)，以达成解决纠纷的合意，⑤这是诉讼和解的实体权利(力)处分性特征之使然。然而，它与行政职权法定原则之间存在明显冲突。行政职权法定意味着没有法律规定，行政机关就没有权力，同时也要求行政机关不能放弃已有法律依据的权力，即行政机关职权与职责的统一。行政职权法定原则规定了行政职权的非处分性，这是以实体权利(力)让步为前提的诉讼和解面临的首道障碍。如果不在宪政的框架内对行政职权法定原则重新定位与解释，行政诉讼和解的正当性就难以确立。(2)和解的实体权利(力)处分性特征与行政机关对行政职权处分权的缺失。所谓行政诉讼和解中的处分或让步，就是当事人放弃部分实体权利(力)。然而，作为社会公众代理人的行政机关是无权处分影响公共利益的行政职权的。行政机关的责任是保障相互性正义关系，即使在行政裁量权范围内，行政机关也必须在具体情境中凭借自身专业知识尽可能作出最佳的判断，而不能随意判断或与行政相对人协商来作出决定。扮演代理人和中介服务角色的行政机关，没有资格临时变通私人间已经固化为法律的相互性正义关系。“执法必严、违法必究”是行政机关的行为标准，除非因调查收集证据的客观困难而不能严格执法。⑥从保护社会公众合法权益的角度观察，和解与执法怠懈、不履行法定职责等违法行为并没有本质区别。⑦行政相对人与行政机关的和解，可能破坏基本的社会相互性正义关系。因此，行政机关作为一方当事人独立地与行政相对人和解行为的正当性存在疑问，我们需要寻找合格的权利(力)处分主体并让其参与和解程序。(3)权利(力)处分的竞争性前提与行政机关对实体权力处分的非竞争性倾向。和解是纠纷双方当事人的一种自愿行为。这种纠纷解决方式的公平性以两个假定为前提：一是当事人追求自身利益最大化；二是当事人的利益追求形成了竞争关系。⑧然而，行政机关在行政诉讼中同意和解往往是为了追求法外的综合利益，包括“面子”、“威信”以及案件败诉率等，⑨缺乏足够的动机来追求公共利益的最大化。行政机关对“面子”等法外利益的追求同行政相对人对自身利益的追求之间无法形成直接的竞争关系，相反，这两种追求还很容易不谋而合。也就是说，在行政诉讼中，行政机关与行政相对人在和解过程中公益与私益的竞争是无法充分展开的，充分展开的是行政机关及其工作人员自身综合利益与行政相对人利益的合谋共赢。这样的程序主体结构及其利益关系势必影响和解结果的公平性，由此达成的和解方案往往以息事宁人的“摆平”为主要目标，结果牺牲了社会公众的利益。⑩较之于行政诉讼和解过程中行政机关的强制或变相强制迫使行政相对人让步所造成的危害性，行政机关与行政相对人的理性合谋不仅危害性更加隐蔽，而且对依法行政和公共利益的侵害也是致命的。因此，保证和解主体对实体权利(力)处分的竞争关系，是和解正当化的必要条件。对于行政诉讼和解面临的以上三个方面的正当性困境，行政诉讼和解正当化理论应当作出积极回应并提出行政诉讼和解正当化的合理途径。
二、两种行政诉讼和解正当化理论及其论证缺陷
到目前为止，关于行政诉讼和解的正当化途径，我国行政法学者从不同角度给出了诸多解释。其中，“行政自由裁量论”和“参与诚信论”是最具代表性的两种理论。
(一)“行政自由裁量论”
“行政自由裁量论”者认为，行政自由裁量权的存在是行政诉讼和解的正当性依据，它强调自由裁量权意味着行政机关在一定范围内的处分权，法院应当尊重行政机关在自由裁量权范围内与行政相对人之间达成的和解，以促成行政纠纷的解决和对行政相对人权益的保障。这里的处分权不是放弃行政职权，而是在法律允许的自由裁量权范围内的重新酌情处理，是在自由裁量权范围内的综合考量和重新审视，是行政机关灵活执法的延续。(11)这是到目前为止，我国行政法学界关于行政诉讼和解正当性依据最流行的解释。它试图通过打破公权力不可处分的陈旧观念，直接奠定行政诉讼和解的协商根基。“行政自由裁量论”把行政机关在自由裁量权范围内酌情处理的权力等同于行政机关在诉讼和解中对实体权力的处分权，与其说是证明了行政职权处分的正当性，还不如说否定了行政诉讼和解的实体权利(力)处分性。因为对于行政机关而言，行使自由裁量权与处分行政职权是完全不同的两个概念。行政裁量是通过对复杂现实的经验把握、技术性知识的专业运用、政策目的的考量等而被注入行政机关适用法律的过程之中的。(12)因此，就每一个案件而言，行政机关都会有相对较优的选择方案，其有义务根据事实、经验、专业技术知识以及政策等因素作出恰当的选择。行政机关对自由裁量权的行使是法律对公平正义精细化追求的结果，而在和解中行政机关对实体权力的处分是基于经济理性、秩序恢复或其他目标而放弃部分权力的体现，是有意模糊客观公平正义观的结果。另外，行政机关行使自由裁量权是单方行为，而和解是行政机关与行政相对人之间的双方行为，两者之间存在着无法跨越的鸿沟。这也是“行政自由裁量论”者尚没有意识到的逻辑缺陷。笔者认为，“行政自由裁量论”是故意淡化行政诉讼和解活动的意定成分，体现出明显的合规范性努力，目的在于掩盖或消除行政诉讼和解与行政职权法定、依法行政等原则之间的矛盾与冲突。“行政自由裁量论”者对行政诉讼和解概念的解读，实际上是赋予了行政诉讼和解以及行政职权处分一个全新的内涵。这与和解在其他部门法及日常生活中的基本内涵不符，也与行政诉讼和解的实践不相吻合。
(二)“参与诚信论”
“参与诚信论”者认为，行政相对人参与行政行为使得行政行为体现出行政相对人的意志，一切行政行为的作出都应有相应形式的行政相对人的参与，行政纠纷的发生往往都是行政相对人未参与或者不充分参与行政行为的结果。因此，行政诉讼和解只是在第三者――人民法院――的主持见证下，对行政相对人未参与或者不充分参与行政行为的事后补充与补救。行政诉讼和解与调解制度的出现，可以理解为现代行政法上行政相对人参与行政行为的一种结果。“参与诚信论”者还认为，虽然行政职权是绝对不可以处分的，但行政职权是否可以处分与行政诉讼和解没有关系。(13)这是到目前为止最独特的关于行政诉讼和解的正当化理论。然而，这种论证是难言成功的。其理由有三：首先，从行政相对人参与角度推出行政诉讼和解不包含实体上的妥协与让步的论断，与诉讼和解的一般内涵不相符合。例如，根据《德国行政法院法》第106条的规定，行政诉讼和解是以包括行政机关在内的当事人对诉讼标的的处分权为前提的。因而，行政诉讼和解与行政机关的处分权没有直接联系的观点是难以成立的。与其说“参与诚信论”化解了行政诉讼和解所面临的正当性困境，还不如说它另行构造或赋予了行政诉讼和解一种新的含义。其次，行政相对人参与行政行为只是一种表达意见的程序，而最终行政行为是否体现以及在多大程度上体现行政相对人的意志，则取决于行政执法者的生活经验、专业知识以及政策考量，让行政相对人参与行政行为并听取其意见并不意味着行政主体一定要吸收、采纳行政相对人的意见。因此，只要行政相对人参与行政行为就必定在最终的行政行为中体现其意志的假定是“参与诚信论”虚构的推导前提。最后，如果行政诉讼和解只是在法院的主持见证下对行政相对人未参与或者不充分参与行政行为的事后补充与补救，那么这种事后补充就无法改变行政行为普遍的单方裁量性。显然，这与和解的双方协商性存在质的差别。
上述两种有关行政诉讼和解的正当化理论都没能成功化解行政诉讼和解所面临的行政法定职权的非处分性、行政机关处分权缺失以及行政机关对实体权力处分的非竞争性这三个方面的正当性困境，行政诉讼和解仍然渴求更具说服力的正当化理论。
三、行政诉讼和解正当性困境化解之新途径
笔者认为，探寻新的有关行政诉讼和解的正当化理论，必须深入追问行政机关的法定职权“在什么情况下可以处分”、“应当由谁处分”、“怎样处分”等问题，并在给出行政诉讼和解正当性根据的同时，完成行政诉讼和解的具体制度建构。
(一)行政诉讼和解正当性的前提与实质当事人的回归
受传统公、私法划分理论的影响，行政法学界通常将行政法律关系简单地界定为行政机关和行政相对人之间的双方关系。与此相应，行政诉讼的当事人是指由行政相对人和行政机关转化而来的原告与被告，行政诉讼和解也只能是行政相对人与行政机关之间的协商与让步。(14)笔者认为，这种认识是片面且极具误导性的，因为它没有看到行政执法行为最终的利益落脚点，忽视了隐藏在执法者背后由执法者代表的利害关系人。