梁慧星：为中国民法典而斗争！

编者按：本文是作者所著的《中国民法典草案建议稿附理由》的“序言”，清晰而简要的的梳理了中国民法典及其文本的发展脉络。从二十世纪前后开始的中国民法典起草历程，至今百年有余。直至今日，我国民法典却并未成形，望之却不遥远。在此不妨回头看看，中国百年的民法典起草历程及现状。

亨利.梅因爵士在《古代法》一书中指出，人类社会法律发展的进程是，先有习惯法，然后由习惯法进到成文的法典法。据法律史学者的研究，中国法律的历史可以追溯到公元前21世纪的夏代。古文献记载，夏代的法律称作“禹刑”，商代的法律称作“汤刑”，周代的法律有“九刑”和“吕刑”。这些法律，应属于梅因爵士所谓的习惯法。中国法律由习惯法向成文法的演进，发生在春秋战国（公元前770年-公元前256年）时期。这一时期，适应社会发展的要求，各诸侯国纷纷编纂、公布成文法。如郑国（公元前806年-公元前375年）于公元前536年“铸刑书于鼎”，公布成文法。晋国（公元前715年-公元前349年）于公元前513年“铸刑鼎”，公布成文法。魏国（公元前403年-公元前225年）的李悝（？-约公元前395年）在收集整理各诸侯国法律的基础上，著《法经》六篇，被认为是体系比较完整的成文法典。公元前221年秦统一中国，建立中央集权的专制帝国，以魏国的《法经》为蓝本，制定“秦律”。汉代在“秦律”基础上加以增删，制定“九章律”。此后的历代王朝，均重视成文法典的编纂，产生过诸如“隋律”、“唐律”、“明律”、“清律”等杰出的成文法典，并对东北亚、东南亚诸国的法制产生过重大影响。中国法律，自春秋战国时期实现成文化，直至清代末期，经过2千多年的发展，形成沿革清晰、特点鲜明的法律体系，被称为世界五大法系之一中华法系。

中国法律，从春秋战国时期魏国的《法经》，直到最后一部封建法典《大清律例》，都是以刑法规范为主，兼及民事、行政和诉讼等方面的内容。学者称为“诸法合体，以刑为主”。值得指出的是，历代成文法典，即使涉及民事生活关系，也以规定采用刑罚制裁为限，实质上仍属于刑法规范，而与现今所谓民法不同。现今所谓民法，特指近现代民法。其基本特征是：主体地位平等、意思自治、私权不受侵犯、过失责任。中国历史上不存在现今所谓民法，是因为在漫长的封建社会，自给自足的自然经济形态始终居于主体地位，历代封建王朝始终实行“重农抑商”政策，抑制商品生产和商品交换，并在政治上实行封建君主专制主义统治，不具备产生诸如自由、平等、权利、义务等近代民法观念的条件。现今中国民法，非中国所固有，而是清朝末期从外国继受而来。

进入19世纪，中国封建社会已经腐朽没落。中国在第一次鸦片战争（1840-1842）和第二次鸦片战争（1856-1860）中战败，被迫签订割地、赔款、丧权、辱国的一系列不平等条约。鸦片战争之后，中国逐步沦为半殖民地国家。中华民族开始了一百多年屈辱、苦难、探索和斗争的历程。两次鸦片战争的失败，表明中国与西方列强之间在军事和科学技术上存在巨大差距，促使清王朝统治集团内部分化出主张学习西方先进科学技术的洋务派。19世纪60年代至90年代末，贯彻洋务派的主张，中国兴起学习西方先进技术、购买西方新式武器、创建新式军队、创办军事工业和民用工业的“洋务运动”。在不长的时间，中国创建了近代的陆军和海军，建成近代军事工业体系和民用工业体系，中国资本主义有了初步的发展。

中国在公元1894-1895年的中日战争中被东邻日本战败，宣告“洋务运动”失败。中国人终于认识到：靠学习西方先进技术不能真正实现“自强”的目的，还必须学习西方政治法律制度。但统治集团内部“后党”与“帝党”之间，对于应否废弃中国传统法制意见冲突，不能达成共识。1900年8月，英、法、德、俄、美、日、意、奥八国联军攻占北京，慈禧太后和光绪皇帝仓皇出逃。次年，中国政府被迫与英、法、德、俄、美等十一国签订不平等条约，其中规定中国政府支付赔款4亿5千万两白银。此次事变，终于促使统治集团内部达成共识：中国要富强，非学习西方法律制度不可！1902年光绪皇帝颁布诏书，宣布实行“新政改革”。1907年委派沈家本、俞廉三、英瑞为修律大臣，设立修订法律馆，“参酌西洋法制”，起草民刑各法典。由此揭开中国继受外国法的序幕。

1908年民法典起草正式开始。由日本学者松冈义正负责起草总则、债权、物权三编，由曾经留学法国的陈与留学日本的高种、朱献文负责起草亲属、继承两编。1910年底，民法典起草完成，称为“大清民律草案”。设总则、债权、物权、亲属、继承五编，共1569条。1911年进入审议程序。因同年10月爆发辛亥革命，推翻清王朝，使这一民法典草案未能正式颁布生效。但是，通过这一民法典草案，德国民法的编纂体例及概念、原则、制度和理论体系被引入中国，对现代中国的民事立法和民法理论产生了深远的影响，且充分显示中华民族在外来压力之下，毅然决定抛弃固有传统法制，继受西方法律制度，以求生存的决心、挣扎和奋斗。

中华民国建立，北洋政府设立修订法律馆，主持起草民刑法典。于1925年完成民法修正案，称为“第二次民律草案”。该民法草案，是以“大清民律草案”为基础增删修改而成，共1745条。其总则编改动较少，仅增设关于“外国法人”、“行为能力”的规定；债编改动较大，采纳了瑞士债务法的若干原则，尤其第二章关于“契约”的规定，与“大清民律草案”不同；物权编增加规定“抵押权”和“典权”；亲属编的篇目有所变动，使逻辑更清晰，并增加关于“家产”、“亲子关系”、“养子”、“照管”的规定；继承编主要是文字和结构的改动，使逻辑更清晰严密。北洋政府司法部曾经通令各级法院，在裁判民事案件时可将“第二次民律草案”作为法理引用，但最终并未成为正式法律。

1927年4月中国国民党在南京成立国民政府。1929年1月，国民政府立法院设立民法起草委员会，由傅秉常、焦易堂、史尚宽、林彬、郑毓秀五人任起草委员，从同年2月1日开始起草民法典。民法起草委员会，以“第二次民律草案”为基础，采取分编修订、分编提交立法院审议通过、分编公布实施的方式，至1930年12月26日，民法典各编先后审议通过、公布实施，称为《中华民国民法》。设总则、债、物权、亲属、继承五编，共29章，1225条。这一法典，着重参考德国民法典、日本民法典和瑞士债务法，对当时的苏俄民法典和泰国民法典也有所参考，是中国历史上第一部民法典。

近代各国制定民法典，都具有一定的政治目的。中国制定民法典的目的，在于废除领事裁判权。1843年签订的《中英五口通商附粘善后条款》和《中英五口通商章程》，开外国人在华享有领事裁判权之先例。此后法、美、挪、俄、德、荷等17国，均通过不平等条约取得在华领事裁判权。领事裁判权的存在，严重损害中国国家主权。因此，自清末以来，中国政府一直致力于废除领事裁判权。1902年，清朝政府与英、美、日、葡续订商约，四国先后承诺：以“中国法律制度皆臻完善”为放弃领事裁判权的条件。1927年南京国民政府与比利时、丹麦、西班牙、意大利续订商约，均规定以“1930年1月1日前颁布民商法典”为撤销领事裁判权的条件。可见，废除领事裁判权是导致中国继受西方法制、制定民刑法典的直接动因。但各国在华领事裁判权一直到抗战末期的1944年才被废除。而西洋法律之继受，对中国法制之现代化，具有深远重大的影响。

中国之继受大陆法系的德国民法，是受日本的影响。其所以不采英美法系，纯粹由于技术上的理由。大陆法系与英美法系，并无优劣高下之分，但英美法是判例法，不适于依立法方式予以继受。德国民法典和法国民法典，是大陆法系最著名的民法典。因德国民法典公布在后，其立法技术和内容比法国民法典进步。因此中国继受德国民法。中国法制因继受德国民法而实现近代化、科学化，此为中国继受德国民法之真正意义。

1949年，中国共产党领导的人民革命推翻国民党领导的国民政府，建立中华人民共和国。包括《中华民国民法》在内的国民政府“六法”被废除。1950年，参考《苏俄婚姻、家庭及监护法典》，制定新中国第一部婚姻法。1954年，全国人大常委会组织民法起草，至1956年12月完成“民法草案”，分为总则、所有权、债、继承四编，共525条。此后发生整风、反右等政治运动，致民法起草工作中断。这一“民法草案”，是以1922年的苏俄民法典为蓝本。例如，四编制体例的采用，将亲属法排除在民法之外；抛弃“物权”概念而仅规定“所有权”；不使用“自然人”概念而用“公民”概念代替；仅规定诉讼时效而不规定取得时效；强调对社会主义公共财产的特殊保护，等等。表明中国由此前继受德国民法，转而继受苏联民法。值得注意的是，虽然这一“民法草案”是以苏俄民法典为蓝本，但苏俄民法典本身也是参考德国民法制定的，这就决定了新中国民事立法和民法理论仍未脱离大陆法系的德国法系。

1962年，中国在经历三年自然灾害和“大跃进”、“共产风”造成的严重经济困难之后，调整经济政策，强调发展商品生产和商品交换，民事立法重新受到重视。同年开始第二次民法典起草，至1964年7月，完成“民法草案（试拟稿）”。起草人设计了一个既不同于德国民法也不同于苏俄民法的“三编制”体例：第一编“总则”、第二编“财产的所有”、第三编“财产的流转”。草案一方面将“亲属”、“继承”、“侵权行为”等排除在外，另一方面将“预算关系”、“税收关系”等纳入其中，且一概不使用“权利”、“义务”、“物权”、“债权”、“所有权”、“自然人”、“法人”等法律概念。显而易见，此次民法典起草，企图既摆脱苏联民法的影响，并与资产阶级民法彻底划清界限，是受当时中国共产党与苏联共产党意识形态论战的影响。

1964年起在全国范围内开展的“社会主义教育运动”（简称“四清运动”），导致新中国第二次民法起草工作中断。“四清运动”至1966年升级为“文化大革命”。“文化大革命”期间，各级人民法院、检察院和公安机关被撤销，称为“砸烂公、检、法”，中国大陆陷入无政府状态，包括政法学院在内的全部大学停办，法律教师和研究人员被驱赶到“五七干校”接受思想改造，致中国立法、司法、法律教学和法学研究完全中断。

1977年，中国在经历十年“文化大革命”之后实行“改革开放”，从单一公有制的计划经济体制向市场经济体制转轨，民法的地位和作用受到重视。1979年11月在全国人大法制委员会设立民法起草小组，开始新中国第三次民法典起草。至1982年5月完成“民法草案（第四稿）”，包括：第一编“民法的任务和基本原则”、第二编“民事主体”、第三编“财产所有权”、第四编“合同”、第五编“智力成果权”、第六编“财产继承权”、第七编“民事责任”、第八编“其他规定”，共8编、43章、465条。其编制体例和主要内容，着重参考1962年的苏联民事立法纲要、1964年的苏俄民法典和1978年修订的匈牙利民法典。此后立法机关考虑到经济体制改革刚刚开始，社会生活处在变动之中，一时难于制定一部完善的民法典，于是决定解散民法起草小组，暂停民法典起草，改采先分别制定民事单行法，待条件具备时再制定民法典的方针。

1981年颁布《经济合同法》，包括：第一章总则、第二章经济合同的订立和履行、第三章经济合同的变更与解除、第四章违反经济合同的责任、第五章经济合同纠纷的调解和仲裁、第六章经济合同的管理、第七章附则，共47条。该法采用“经济合同”概念，强调按照国家计划订立、履行合同，规定经济合同管理机关有权确认合同无效，及设立行政性经济合同仲裁制度，是受苏联经济法理论的影响。

1985年颁布《涉外经济合同法》，