叶强：中国外交抗议在南海仲裁程序中的法律意义

【内容提要】 《中华人民共和国政府关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》连同先前一系列通过外交抗议方式否定仲裁庭管辖权的声明，构成了中国反对仲裁庭行使管辖权的抗辩。虽然仲裁《程序规则》中并未明确规定此种抗辩的法律地位，但是通过对国际司法和仲裁实践的分析，可以得出结论，即以非正式参与为形式的对仲裁庭管辖权的外交抗议应被视为与正式参与仲裁程序所提出的“先决性抗辩”具有相同法律地位和法律效力。因此，仲裁庭应在审理案件实体问题以前单独设立对案件管辖权的审理程序，并对自身是否具备管辖权作出裁决。

【关 键 词】南海仲裁案/管辖权/中国立场/先决性抗辩

引言

2014年12月7日，中国外交部受权发表《中华人民共和国政府关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》(以下简称《立场文件》)。①《立场文件》从《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)及相关国际法的角度，向国际社会表明中国认为菲律宾所提南海仲裁案(以下简称“南海仲裁案”)仲裁庭(以下简称仲裁庭)没有管辖权的立场，阐明中国不接受、不参与仲裁的国际法依据，指出菲律宾单方面将南海争议提交国际仲裁的违法之处。②值得注意的是，12月15日是仲裁庭确定的中国提交辩诉状(Counter-Memorial)的截止时间。对此，仲裁庭的回应是：“仲裁庭注意到，截至2014年12月16日，中国并未提交其辩诉状，且中国政府重申它不接受、不参与菲律宾单方面提起的仲裁。仲裁庭进一步注意到，其成员收到了中国于2014年12月7日发布的《立场文件》，并且中国政府向书记官处表明‘转交上述立场文件不得被解释为中国接受或参与仲裁’。”③同时，仲裁庭要求菲律宾对中国政府的公开声明(即《立场文件》，笔者注)作出适当的回应。④

自菲律宾就南海争议向中国发出仲裁通知，单方面提起仲裁程序以来，中国政府一直否定仲裁庭对案件的管辖权。此次《立场文件》的发表是迄今为止中国方面级别最高、论述最全面的一次管辖权抗辩，并且已通过外交渠道将该《立场文件》送达常设仲裁法院书记官处。中国政府同时强调转交上述《立场文件》不代表中国接受或参与仲裁。

一般而言，在国际司法和仲裁程序中，若当事国反对法院或法庭对案件行使管辖权，往往要通过“先决性抗辩”程序(Preliminary Objections，或称“初步反对”程序)加以实现。这种抗辩的提出属于庭审“附随程序”(Incidental Proceedings)的组成部分。当事方须参与司法或仲裁程序，并按照法定程序提交书状，才能使法院或法庭审理这一抗辩。因此，中国“不参与”仲裁的立场，似乎削弱了向仲裁庭主张管辖权抗辩的有效性。然而，在国际实践中，国际司法和仲裁机构除了依据当事国提交的“先决性抗辩”中止对案件实体问题的审理之外，还可能依据其他事由先行审理对案件的管辖权。因此，在“南海仲裁案”中，中国政府的一系列外交抗议，包括最新发表的《立场文件》的法律效力，应结合国际司法实践认真加以评估。

一《立场文件》发表的背景与性质

《立场文件》的核心内容是否定仲裁庭对菲律宾所提仲裁请求的管辖权。《立场文件》从三个方面指出“仲裁庭对于菲律宾提起的仲裁明显没有管辖权”：首先，菲律宾提请仲裁事项的实质是南海部分岛礁的领土主权问题，超出《联合国海洋法公约》的调整范围，仲裁庭无权审理；其次，以谈判方式解决在南海的争端是中菲两国通过双边文件和《南海各方行为宣言》所达成的协议，菲律宾单方面将有关争端提交强制仲裁违反国际法；第三，菲律宾提出的仲裁事项构成中菲两国海域划界不可分割的组成部分，而中国已根据《公约》的规定于2006年作出声明，将涉及海域划界等事项的争端排除适用仲裁等强制争端解决程序。⑤

上述观点是自2013年1月22日，菲律宾根据1982年《联合国海洋法公约》第287条和附件七就中菲有关南海争议提起强制仲裁程序以来，中国一直坚持的立场。2013年2月19日，中国政府退回菲律宾的照会及所附《仲裁通知》，表示中国不接受菲律宾单方面提起的仲裁，最重要的原因是：“由直接有关的主权国家谈判解决有关争议，是东盟国家同中国达成的共识”；⑥菲律宾的诉求是“对双方均主张的岛礁的主权归属进行判定”，“是两国在南海部分海域的海洋划界问题”；“中国政府于2006年已经根据《公约》第298条的规定提交了声明，将涉及海洋划界等争端排除在包括仲裁在内的强制争端解决程序之外”，仲裁庭没有管辖权。⑦

根据《公约》附件七第3条，即使当事一方不参加仲裁员的指派和仲裁庭的组建，另一方仍可通过国际海洋法法庭相关机制完成上述工作。2013年6月，由5人组成的仲裁庭组建完毕，仲裁程序正式转入仲裁庭主导的程序。⑧第一次仲裁庭会议于2013年7月在海牙召开。8月27日，仲裁庭发布《第1号程序令》，制定了仲裁《程序规则》，并确定2014年3月30日为菲律宾提交诉状(Memorial)的时间。⑨对此，中国向常设仲裁法院递交照会，重申中方不接受仲裁的一贯立场，表明将不参与仲裁程序。⑩

2014年3月30日，菲律宾向仲裁庭提交诉状，阐述了仲裁庭管辖权、菲律宾诉求的可受理性以及争议的实体问题。在诉状中，菲律宾叙述了对案件适用法律与相关证据的分析，以证明仲裁庭对菲律宾所提出的所有主张具有管辖权，每项主张都应该得到裁判，最后对每项主张提出了它所寻求的具体救济。对此，中国再次回应称，“不接受菲方就中菲南海争端提起的国际仲裁”，原因还是在于，“不论菲方对其诉状如何包装……问题的实质是双方围绕岛礁主权和海域划界的争端。2006年，中国依据《联合国海洋法公约》作出声明，已将上述争端排除出仲裁程序”，“这是中国与东盟国家共同签署的《南海各方行为宣言》的明确规定，也是中菲双方在一系列双边文件中达成的共识。菲方有义务履行自己的承诺”。(11)

2014年5月，仲裁庭发布《第2号程序令》，确定12月15日为中国提交回应菲律宾诉状的辩诉状的截止日期。常设仲裁法院于5月21日再次收到来自中国的照会。在照会中，中国重申其“不接受菲律宾提起的仲裁”的立场以及该照会“不应被视为中国接受或参与了仲裁程序”。(12)

可见，中国在“南海仲裁案”仲裁程序的推进过程中，不仅一直通过外交途径向菲律宾持续表明反对其单方面发起并推进仲裁的立场，而且向仲裁庭(包括其常设机构――常设仲裁法院书记官处)多次表明“不接受、不参与”仲裁的立场及其法律依据――仲裁庭对本案没有管辖权。

在国际司法和仲裁实践中，如果当事一方(主要是“被告”方)认为另一方(主要是“原告”方)提请法庭裁决的诉求属于法庭没有管辖权的或不可裁决的(Non-justiciable)事项，国际司法和仲裁机制中往往通过授予当事方“先决性抗辩”的权利来实现诉辩权利平衡。在“南海仲裁案”中，仲裁庭制定的仲裁《程序规则》第20条明确规定了有关“先决性抗辩”的提出及审理程序。其中，第2款规定：“对仲裁庭无管辖权的抗辩，至迟应在辩诉状中提出”；第3款规定：“对于此类抗辩，仲裁庭应作为先决问题作出裁定”。(13)在国际实践中，当事国既可能在辩诉状中阐述对管辖权的抗辩，也可能在提交辩诉状前的任何阶段单独提交对管辖权的抗辩。(14)一旦法庭裁定此种抗辩具有“完全的先决性”，则会中止对案件实体问题的审理，同时设立独立阶段专门审理管辖权问题。值得注意的是，这一条款中并未提及在仲裁程序之外的任何其他管辖权抗辩行为的方式和效力。

从仲裁参与的程序来说，仲裁案《程序规则》规定，“当事方的书面陈述应按下述方式传送：提交方应通过电子邮件将其书面陈述的电子副本传送给另一当事方、仲裁庭及书记官处，同时应附证据及法律依据”。(15)然而，中国的《立场文件》并非按此程序提出。该《立场文件》在前言中明确指出：“本立场文件不意味着中国在任何方面认可菲律宾的观点和主张。本立场文件也不意味着中国接受或参与菲律宾提起的仲裁”。因此，《立场文件》并不是中国关于仲裁案的辩诉状，也不是程序意义上的“先决性抗辩”，它在性质上仍然延续了“外交抗议”这一政治方式。

那么，以具有政治属性的《立场文件》为形式的对仲裁庭管辖权的外交抗议，是否能够具备法律效果以及具备何种程度的法律效果，就需要通过国际司法实践进行分析，而非通过法律文本(如仲裁《程序规则》)分析。

二《立场文件》的法律效果

(一)不以“先决性抗辩”为依据的管辖权审理程序：国际司法实践

与仲裁《程序规则》相类似，《国际法院规则》通过第79条规定了“先决性抗辩”的具体程序，以此授权案件当事国对国际法院管辖权提出异议。(16)然而，不依据该程序提出的管辖权异议抗辩在国际司法实践中一直存在，并且近年有逐渐增多之势。

在“诺特鲍姆案”中，列支敦士登向法院递交请求书以后，被告国危地马拉的外交部长致信法院院长，主张法院对本案没有管辖权。在该信函(Communication)中，危地马拉认为其“接受法院任择性强制管辖权条款的声明已经于1952年1月26日起中止效力”。(17)随后，法院将该立场视为“先决性抗辩”，并采取了相应的审理程序。(18)

在此之后，“渔业管辖权案”、“核试验案”、“爱琴海大陆架案”、“德黑兰外交人质案”、“边境武装冲突案”以及“尼加拉瓜军事和准军事行动案”等案件中，被告国一方都没有提出正式的“先决性抗辩”，没有遵守《国际法院规则》第79条所规定的“先决性抗辩”程序，而是以信函、通告等外交文件形式来主张国际法院没有管辖权。除了“德黑兰外交人质案”以外，国际法院对其他案件都决定暂时中止对实体问题的审理，先行处理案件的管辖权和可受理性问题，并且都作出了关于管辖权问题的独立判决，在事实上(de facto)采取了与“先决性抗辩”相同的处理程序。(19)

在“爱琴海大陆架案”中，被告国土耳其在递交给国际法院的立场通知中，告知法院应援引希腊对《和平解决国际争端总议定书》所附的第二项保留来裁定自身不具备对本案的管辖权。对此，希腊认为，因为土耳其没有依照《国际法院规则》提出“先决性抗辩”，因此上述通知不能被视为对保留的援引。(20)但是国际法院并不认同希腊的主张，指出：“为了查明法院是否对本案具有管辖权，法院应考虑包括缺席被告国提出的‘诉讼程序外的通知’(extra-procedural communications)在内的所有要素”。(21)最终，国际法院不仅考虑了土耳其的非正式通知，而且作出了拒绝对希腊所提交的案件行使管辖权的判决。

在“边境武装冲突案”中，被告国洪都拉斯的外交部长致信法院，认为法院对尼加拉瓜提交的案件不具备管辖权，希望法院首先对本案的管辖权和可受理性问题进行审理。对此，经双方当事国协商达成合意，国际法院设定了独立的管辖权审理程序。(22)

在“尼加拉瓜案”中，国际法院认为，“现阶段对管辖权问题的审查，是依据1984年5月10日的命令，由法院自身决定开始的程序，而不是依据美国提出的‘先决性抗辩’而开始的程序”。同时，法院认为，“对美国所提出的法院缺乏管辖权的主张，依据该抗辩程序进行审理是适当的。按照《国际法院规则》第79条第7款，