谢新胜：国际法在国际商事仲裁中的适用路径分析

【摘要】与私人间国际商事仲裁不同，涉及国际法主体的国际商事仲裁主要以适用国际法为主。在当事人均为国际法主体或以协定、条约为基础的国际商事仲裁中，仲裁准据法为国际法，国内法院无权对仲裁进行司法支持与监督。而在一方当事人为国际法主体，另一方当事人为非国际法主体且以仲裁协议为基础的国际商事仲裁中，仲裁法的适用情况比较复杂，它既可能是国际法，也可能是国内法，但不论何种情况，国内法院强制执行仲裁协议的司法权不容剥夺。总的来说，无论仲裁主体如何，国际商事仲裁受以国际人权法为代表的国际公共秩序的制约。

【关键词】国际商事仲裁；国际法；法律适用

一般来讲，国与国之间的争议，主要是政治利益的冲突所产生的争执，但在有些情况下，国家也会因商业利益产生争议，当事方根据协议将此类争议提交给他们自行选择的仲裁员处理，由仲裁员组成的仲裁庭作出的裁决对当事方具有约束力。[1]从广义上说，这种国际仲裁理所当然也属于国际商事仲裁的范畴，而且此类仲裁既有临时仲裁，也有在国际商会等仲裁机构受理的国际仲裁。

有学者对诸如“美伊索偿仲裁”等国与国之间的仲裁能否界定为“商事仲裁”存有疑问。多数国家尽可能作广义的解释。《国际商事仲裁示范法》对“商事”的注释是：“‘商事’一词应给予广义的解释，以便包括产生于所有具有商业性质的关系的事项，不论这种关系是否为契约关系。具有商事关系的关系包括但不限于下列交易：任何提供或交换商品或劳务的贸易交易；销售协议；商事代表或代理；保付代理；租赁；咨询；设计；许可；投资；融资；银行业；保险；开采协议或特许权；合营企业或其他形式的工业或商业合作；客货的航空、海洋、铁路或公路运输。” 而我国在加入1958年《纽约公约》时对“商事”的概念作出保留，声明“契约性和非契约性商事法律关系是指，由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系，例如货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权等，但不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。”这是我国学术界不习惯将涉及国家为主体的仲裁视为商事仲裁的主要原因。在本文中，作者遵循国际上对商事一词所作的广义理解，以包括国际商务的所有方面。本文将提及的“美伊索偿仲裁”是在伊朗的美国人质获释后，就上百个有关伊朗未审结的商事争议所作的仲裁，其中最为晚近的一个商业案件于2003年裁决。所以，对于涉及国家之间的仲裁，我们不必望文生义，绝对将其排除在“商事仲裁”范畴之外。国际上有关国际商事仲裁的论著，将国家与国家之间的仲裁纳入论域的例子比比皆是。例如，英国权威仲裁法专家艾伦・雷德芬与马丁・亨特所著的《国际商事仲裁法律与实践》，将包括“美伊索偿仲裁”在内的国家间仲裁都纳入讨论范围，并称美伊索偿仲裁“这些已经公开的裁判文书，连同大量分析文献。对于不同国籍仲裁员组成的仲裁庭适用贸发会仲裁规则和解决国际贸易争议的方式，提供了颇有价值的评论”。[2]

一、国家间商事仲裁的国际法适用

（一）条约、协定作为国与国之间商事仲裁的基础

在仅涉及私人主体的国际商事仲裁中，支配仲裁的法律一般通过当事人选择仲裁地加以确定，这种方法一方面兼顾仲裁程序法律适用的稳定性与仲裁地对其领域内法律行为的属地管辖，使国际商事仲裁本身能较为便利地受到仲裁地法院的司法协助与监督，另一方面也体现了当事人以自己意思确定仲裁程序法的要求，有效平衡了仲裁私人民间性与国家强制保障力之间的矛盾。但在涉及国际法主体的国际商事仲裁中，问题变的更为复杂些，至少作为一方当事人的国际法主体与仲裁地国之间属于平等关系，根据“平等者之间无管辖权”的国际法原则，仲裁地国一般赋予该国际法主体以国家豁免权。在这种情况下，不仅法院地国对涉及国际法主体的诉讼管辖权可能会遭遇豁免，而且国际法主体参与的仲裁程序也可能因其主张豁免而免受仲裁地法院的干预，仲裁地国有关支持与监督仲裁的程序法自然也就没有在仲裁地国法院适用的机会。

国与国之间的国际商事仲裁与普通的国际商事仲裁一样，都必须以自愿管辖为基础，以当事人之间的仲裁协议为仲裁程序启动的前提，也就是说，提交仲裁的争议，当事人必须事前或事后签订仲裁协定或条约，或是有关条约、协定中含有仲裁条款。所不同的是，普通国际商事仲裁中的仲裁协议由某国国内法赋予其法律效力，而国与国之间的仲裁条款由国际法赋予其法律效力，甚至仲裁条款或仲裁协定本身构成国际法的一部分。因此，从仲裁管辖权来源角度看，虽然国际商事仲裁管辖权均来源于当事人之间的仲裁协议，但从根本上讲，私人国际商事仲裁由国内法赋予仲裁庭以仲裁管辖权，国家间的国际商事仲裁由国际法授予仲裁庭管辖权。另外，国际商事仲裁的程序规则一般均由当事人约定，国家间的国际商事仲裁也不例外，但是，私人间国际商事仲裁的程序自治受到仲裁地国强制性规则的支配，而在国家间的仲裁中，仲裁程序规则不受任何国家强制性规则的制约，除非仲裁程序违反国际强行法或国际公共秩序。更重要的是，私人间仲裁由国家按照国内法所规定的程序保障其强制执行力，而国家间的仲裁的提起意味着当事人“诚心遵从裁决的义务”，靠当事人之间的自愿履行，若不履行，将因违反条约或协定的规定而引起国际责任。

（二）美伊求偿仲裁庭的实践

国家间国际商事仲裁最典型的例子莫过于1981年根据解决美伊求偿问题的宣言成立的“伊朗-美国求偿仲裁庭”。该仲裁庭基于两国间的国际协定而设立，其目的在于解决1979年伊朗革命所引起的美伊外交关系危机中的商事争议，协定通过在阿尔及尔的一系列宣言作出，通常也称为《阿尔及尔宣言》（以下简称为《宣言》）。《宣言》赋予仲裁庭仲裁两国国民间以及两国国家间商业求偿问题的管辖权，并授权仲裁庭作为惟一有权解释《宣言》的机构。尽管管辖范围包含私人主体间的争议事项，仲裁庭仍声称其为“明白无误的国际性仲裁庭”，并且“只从属于国际法”，因为“根据当代国际法，私人主体作为国际协定所设仲裁庭的当事人这一事实本身并不能消解仲裁庭及仲裁程序的国际法属性。”另外，虽然仲裁庭实际所在地在荷兰海牙，但《宣言》第6条第1款明确规定：仲裁庭所在地为海牙或其他由美伊两国约定的地点。

从《宣言》可以看出，仲裁庭的实际所在地对当事人而言并不具有重要的法律意义，它只是一个中立、便利的地点。仲裁庭成立后，相当长的一段时期内并未与仲裁庭所在地的荷兰政府签订任何协定。直至仲裁庭成立后的1990年，在没有美伊两国政府介入的情形下，仲裁庭与荷兰政府签署协议，该协议第3条第1款规定：“仲裁庭在履行其宗旨的范围内，享有对荷兰的任何管辖与执行豁免。”因此，有学者认为：“即使仲裁庭与荷兰之间没有签署任何协定，根据国际法的一般原则，荷兰法律不能支配仲裁庭的任何活动，仲裁庭的一切行为也与荷兰无关，不会引起荷兰的国家责任；此外，仲裁庭裁决也并非基于荷兰仲裁程序法作出，裁决效力与荷兰法律毫无关联。”[3]荷兰政府亦对此表示认同：“未签署协定并不意味着仲裁庭不享有根据一般国际法所享有的豁免权与其他特权，这已构成习惯国际法的一部分。”实际上，从国际法的角度看，美伊两国所设立的仲裁庭并不具备国际法人资格，它只是两国在第三国设立的临时性机构，仲裁庭的豁免与特权只能来源于美伊两国在荷兰享有的特权与豁免。但总而言之，仲裁庭的仲裁活动完全排除仲裁地荷兰立法与司法的管辖。[4]

仲裁所适用的实体法与支配仲裁的程序法之间的差别是明显的，从仲裁的实体法推测支配仲裁的程序法往往也无法成功。一般来说，在排除仲裁地法为仲裁程序法后，仲裁庭可自由、灵活地设定仲裁程序规则，只要不违反当事人约定与作为国际公共秩序的正当程序原则即可。[5]具体到美伊求偿仲裁庭而言，为确定仲裁的程序法，《宣言》第1条第2款有明确规定：“仲裁庭应依照《联合国贸易发展委员会仲裁规则》行事，当事人或仲裁庭为保证本协定顺利执行而对该仲裁规则修改者除外。”该条款有几点内容是明确的：

首先，作为当事方的美国、伊朗以及仲裁庭本身均有权确定仲裁程序，这种权利来源于作为国际法文本的《宣言》本身，而不是任何国内法，因此，支配仲裁的法庭法当属国际法律体系。其次，虽然《宣言》规定仲裁规则应为贸发会仲裁规则，而且该仲裁规则第1条第2款规定仲裁规则不得与适用于仲裁的（程序）法律中的任何强制性法律相违背，但究竟何为适用于仲裁的程序法以及它是否为某国国内法，贸发会仲裁规则并未规定。因此，从《宣言》规定的仲裁规则完全照搬贸发会仲裁规则这一事实本身并不能推知仲裁程序法为荷兰法。再次，贸发会仲裁规则虽然规定了仲裁程序法强制性规则的优先效力，但这只是提醒当事人如果违背强制性规则，仲裁裁决可能遭遇撤销的命运，若当事人对此并不关注，执意依照自己的意思设定仲裁程序，仲裁庭应绝对尊重当事人的意思表示，毕竟仲裁庭是当事人的仲裁庭，而非任何机构的仲裁庭，在国家间的仲裁中，仲裁裁决依当事方的自愿履行，也不存在裁决的撤销问题，因此当事人确定的仲裁程序具有绝对效力，除非违反国际公共秩序，不受国内法强制性规则的制约。所以，对贸发会仲裁规则适用于本案最适当的解释是：适用于仲裁的（程序）法律应是《宣言》本身以及《宣言》背后的一般国际法原则。这一点虽然未在仲裁裁决书中具体阐明，但却为仲裁庭的实践所证实：[6]

首先，仲裁庭仲裁规则第33条对贸发会仲裁规则的相应条文作了明显修改，而完全援引了《宣言》第5条的内容。贸发会仲裁规则规定：仲裁庭应适用当事人选择或经其认为适当的冲突规范指引的实体“法律”，而仲裁规则第33条援引《宣言》的内容，从而主张：“裁决应在本着尊重‘法律’的基础上作出，仲裁庭可适用商事及国际法‘规则’。”毫无疑问，在法律适用上，贸发会仲裁规则较《宣言》的规定更为严苛，仲裁庭对仲裁规则的这一修改，恰好说明作为国际法形式的宣言是贸发会仲裁规则第1条第2款所规定的“可适用于仲裁的法律”。例如，在仲裁程序中，有当事人曾援引贸发会仲裁规则第1条第2款规定，认为仲裁庭应遵守仲裁地法律中有关“时效”的强制性规定，仲裁庭则明确表示，虽然与争议有关的所有法律都与荷兰法中时效期限相同，但仲裁庭适用一年时效的决定绝非根据荷兰法所作出，而是根据《宣言》授权采用了国际商事实践中的一般做法。

其次，仲裁庭在决定对具体争议的管辖权事项时，也明显适用国际法。例如，仲裁庭在考察当事人是否适格时，适用国际法中关于双重国籍问题的一般原则；在决定有关仲裁的临时措施时，也未诉诸于任何国内法，而认为临时措施是国际仲裁庭根据国际法所“固有的权力”。总而言之，仲裁庭在处理仲裁规则所未具体规定的事项时，均诉之于国际法的一般原则。

再次，有关具体仲裁程序的设置，仲裁庭以所谓“程序法的一般原则”解释其仲裁规则，而未援引任何国内法，任何国内法中的程序法规则，无论其是强制性的或任意性的，都不能制约仲裁庭灵活、自治的塑造仲裁程序的权力。如有关专家证言证据证明力问题，仲裁规则中没有明确规定，但仲裁庭并未适用荷兰法律中的有关规定，而是以“国际证据法律规范”中“已被接受的原则”为判断标准。

因此，仲裁庭自始自终从未援引仲裁地程序法的任何法律决定仲裁的程序问题，《宣言》本身以及《宣言》背后的国际法规则与原则宰制仲裁程序的进行。

当然，有学者认为荷兰法支配仲裁程序的证据同样不可忽视：[7]

其一，仲裁裁决在荷兰法院登记这一事实说明仲裁受荷兰仲裁程序法支配。直接来源于贸发会仲裁规则的仲裁庭仲裁规则第32条第7款与第34条第3款要求仲裁裁决应根据裁决作出地法律规定在该国法院予以登记。对此，笔者认为，裁决登记并非裁决生效的要件，登记只是仲裁程序进行完毕后的无关紧要的事项，它并不能说明仲裁程序法的归属。其二，伊朗曾于1983年向荷兰法院申请撤销仲裁裁决足以说明裁决受荷兰程序法支配。事实上，虽然伊朗政府曾对10项裁决提起撤销之诉，但最终该申请被撤回，荷兰法院也并未有机会阐述荷兰程序法是否适用于该裁决，美国政府更是对伊朗的做法表示强烈反对。一般不能认为伊朗政府的申请可以证明仲裁程序法与荷兰法有任何关联。