刘大群：论国际刑法中的普遍管辖权

【摘要】管辖权是国际法中或国际刑法中经常涉及的问题，但是，国内学术界对管辖权的研究与分析还不够深入和细致。本文试图对管辖权的各种形态作出较为详细的分析，并指出根据传统管辖权理论，最重要的要素是行使管辖权的国家必须与犯罪之间存在着联系因素（nexus or connection)。进而，文章着重研究了普遍管辖权的各个方面，如普遍管辖权的各种形态、其理论基础、各国立法与国际实践，并指出被告缺席的普遍管辖权（universal jurisdiction in abstentia）尚未成为习惯国际法的一般原则，以及行使这种管辖权与国际法的潜在冲突。文章最后回顾了《国际刑事法院罗马规约》中管辖权条款的谈判过程，分析了《罗马规约》规定的管辖权的各种形态并指出，中国对《罗马规约》中规定的普遍管辖权的支持态度，即国际刑事法院根据《罗马规约》第13条第2款在安理会提交的案件中所行使的管辖权。

【关键词】国际刑法；普遍管辖权；联系因素；罗马规约

在国际刑法中最经常遇到的问题，而且是首先遇到的问题，就是管辖权的问题。管辖权的含义具有广义与狭义之说，广义的含义系指一国或一实体在一定的范围内行使立法、司法和执法以及管辖其他有关事物的权利。它与国家主权独立和领土的概念紧密联系。狭义的含义一般系指法院受理案件的权力以及法律的效力范围。例如，属地管辖权（ratione loci）规定了法律的地域效力，即法院对哪些地域范围内发生的案件具有管辖权；属人管辖权（ratione personae）规定了法律对哪些人产生效力的问题；属物管辖权（ratione materiae）系指法律对哪些诉讼标的产生效力，而属时管辖权（ratione temporis）则规定了法律产生效力的时间范围。法院行使管辖权的四大基本要素：属地、属人、属物和属时因素如同一个桌子的四条腿，缺一不可。

在国际法上，有关刑事管辖权最经典的案例是常设国际法院于1926年审理的“荷花号案”。1926年8月2日，法国邮船荷花号在公海上与土耳其船相撞，土耳其船被撞沉，8名船员死亡。当荷花号驶抵君士坦丁时，土耳其当局逮捕了在法国船上担任望的船员，并以杀人罪在土耳其法院对荷花号船员提出刑事诉讼。土耳其法院对此案行使管辖权的法律依据是《土耳其刑法典》第6条：“（除某些特定情况外）在国外犯有侵害土耳其或土耳其公民罪行的任何外国人，如果他在土耳其境内被捕，应按土耳其刑法处罚。”法国认为，土耳其法院对此案没有管辖权，在海上碰撞事件中，船旗国才具有管辖权。10月12日，两国将此案提交常设国际法院。常设国际法院于1927年9月7日对此案作出判决，认为土耳其对法国邮船荷花号行使管辖权并不违反国际法。{1}尽管1958年《日内瓦公海公约》确定了在海事碰撞事件中船旗国的专属管辖权，推翻了荷花号的判例{2}，但是，该案例对各国所主张的属地管辖权、属人管辖权、保护性管辖权和普遍管辖权做出的深刻论述，仍然是管辖权问题上的权威之作。

一、管辖权的分类

到目前为止，国际上尚没有任何专门的国际条约明文规定管辖权的分类与效力问题，对于各类管辖权的分类与效力的规定源自各国国内法和具体的国际条约。国际法学界对各类管辖权区别与内涵也还存在着争议，特别是代位管辖权（representative jurisdiction）、行为人所在地国管辖权（forum deprehensionis）和被告缺席的普遍管辖权（universaljurisdiction in abstentia）往往被列为普遍管辖权的范畴内。这些管辖权的定义、内涵以及要素尚在不断发展与完善的过程之中。

国际刑法学界对管辖权的分类有各种方法，最普遍的分类有两种，一种是分为8类，另一种是分为4类。8类分说系指属地管辖权、船舶、航空器上的管辖权、行为人国籍国管辖权、被害人国籍国管辖权、保护性管辖权、代位管辖权、行为人所在地国管辖权和被告人缺席的普遍管辖权。有的学者将管辖权分为7类，即将以上8类管辖权中的行为人所在地国管辖权与被告人缺席的普遍管辖权列为一类，通称为普遍管辖权。{3}本文作者认为，由于被告缺席的普遍管辖权与其他类型的管辖权在联系因素上的区别，因此，应列为独立的一种管辖权。{4}正如有的学者所指出的：“从刑事管辖权发展的历史来看，它的原则是逐步增多的，它的适用范围也是逐步扩大的。”{5}4类分说只是综合了以上8种管辖权的分类，即属地管辖权（包括了船舶与航空器管辖权）、属人管辖权（包括了行为人国籍国管辖权和被害人国籍国管辖权）、保护性管辖权和普遍管辖权（包括了代位管辖权与行为人所在地管辖权）{6}。本文中所使用的普遍管辖权一词仅限于所谓“绝对普遍管辖权”，而不包括行为人所在地国的管辖权。

属地管辖权也被称为犯罪发生地管辖权（locus delicti commissi )，是刑事司法管辖权中最基本的管辖权，目前，世界各国均将属地管辖权作为本国刑法中最主要的管辖形态。属地管辖权的起因是与国家的形成紧密相联的。国家的形成确立了国家所管辖领土的范围，一国法院对本国领土范围内所发生的犯罪具有管辖权，这也是国家主权的表现。著名思想家和法学家孟德斯鸠、瓦特尔、卢梭和贝卡里亚在其著作中都曾指出了刑法属地管辖权的重要性。1764年著名的意大利刑法学家贝卡里亚提出了属地管辖权的理论基础，他认为，由于各国的法律规定不同，行为人只能在其违反法律的地方才能受到惩罚。犯罪违反了社会契约，违约人在契约签署地受到惩罚才符合正义。{7}在法国大革命以后，法国在1792年通过的法令中规定：“在本国被指控犯罪的外国人只能根据本国的法律由本国法院进行审判。”{8}早在1927年，常设国际法院在著名的“荷花号案”中就在国际法中确立了属地管辖权。常设国际法院指出：“国际法没有规则禁止犯罪行为效果所及的船舶所属国把该行为当作是发生在其领土上的行为，并对行为人提出诉讼。”“在所有法律制度中，刑法的属地特征是最基础的。”{9}

属地管辖权具有不少优点与长处，首先，该管辖权确定了国家主权原则，即一国对在其领土上发生的罪行具有优先管辖权。其次，犯罪发生地也是最易于收集犯罪证据的地方。再次，犯罪发生地往往也是犯罪结果发生地，在该地进行审判将有利于消除犯罪的负面影响，有利于为受害人伸张正义，有利于防止类似罪行的发生。就打击国际犯罪而言，行使属地管辖权依然是最常用和最有效的手段。然而，过分强调属地管辖权也有不利之处，特别是当一国的国家元首、政府首脑或国家工作人员被指控犯有国际罪行时，该国的司法当局很可能不愿意行使管辖权，或进行起诉的目的是为了包庇被指控的人，而且，该国的豁免法很可能阻却对这些人的起诉与审判。另外，在比较复杂的跨国性的国际犯罪中，属地管辖权有时是较难确定的。因为，犯罪发生地又分为犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。例如，犯罪行为人在A国对受害人下毒，受害人到B国以后，毒发死亡。A国就是犯罪行为发生地国，而B国则是犯罪结果发生地国，这两国都可主张属地管辖权。又如，犯罪行为人在A国策划对C国进行恐怖主义袭击，在B国从事恐怖袭击的准备工作，恐怖袭击在C国发生，受害人包括了C国、D国以及F国的国民。这些国家都对该恐怖袭击罪行具有管辖权。犯罪行为发生地国和犯罪结果发生地国可能会发生管辖权的冲突与争执。

船舶和航空器上的管辖权是在属地管辖权和国籍管辖权中派生出来的管辖权。根据传统的国际法，一国的船舶或航空器被认为是一国领土的延伸，但是，如何确定哪一国是该船舶或航空器的所属国呢？《联合国海洋法公约》规定了船旗国制度，该公约第91条规定：“每个国家应确定对船舶给予国籍、船舶在其领土内登记及船舶悬挂该国旗帜的权利的条件。船舶具有其有权悬挂的旗帜所属国家的国籍。国家和船舶之间必须有真正联系。”{10} 《关于在航空器内的犯罪和犯有某些其他行为的公约》第3条规定：“航空器登记国有权对在该航空器内的犯罪和所犯行为行使管辖权。”{11}可见，对在船舶或航空器上发生罪行的管辖权已被认为是船旗国与登记国管辖权。由于此类管辖权究竟属于属地管辖权还是属于船舶国籍国管辖权还存在着争论，因此，单独列为一项管辖权较为合适。

行为人国籍国管辖权（active personality jurisdiction）。行为人国籍国管辖权是最古老的一种管辖权，早在国家形成之前，在部落时期，这种管辖权就已存在了。这种管辖权表明，只要行为人是一国国民，无论犯罪发生地在何处，该行为人的国籍国都具有管辖权。行为人国籍国管辖权又分为两种形式，一种是绝对行为人国籍国管辖权，另一种是相对行为人国籍国管辖权。绝对行为人国籍国管辖权系指无论该罪行在犯罪发生地是否是犯罪，也无论犯罪发生地国是否对该犯罪具有管辖权，行为人国籍国都主张管辖权。相对行为人国籍国管辖权要求“双重犯罪”标准，即如果罪行发生地国认为行为人的行为是一种犯罪并具有管辖权，行为人国籍国则具有管辖权。通常，对本国国民在国外发生的犯罪，行为人国籍国只对严重罪行主张管辖权。因此，对于国际罪行而言，行为人国籍国都会主张管辖权的。《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》（以下简称“酷刑公约”）第5条第1款b项即规定了行为人国籍国的管辖权。{12}

与行为人国籍国管辖权有关的一个问题就是关于行为人国籍的鉴别问题。行为人的国籍是在罪行发生时的国籍，还是在提起诉讼时的国籍？根据许多数国家的国内法，对于国际犯罪，无论是在罪行发生时还是提出诉讼时，只要行为人具有该国国籍，该国就具有管辖权，这样可以防止行为人逃匿以规避法律的制裁，特别针对第二次世界大战后的战犯。对于其他罪行，根据法律不溯及既往的原则，有的国家仅规定只有在罪行发生时行为人具有该国国籍，该国才具有管辖权。当前，对国籍的解释也有扩大的趋势，包括了在该国具有常驻居所的行为人，特别是无国籍人。至于在该国具有常驻居所需要多长时间才能建立与管辖权之间的联系，各国的法律规定并不一样。

被害人国籍国管辖权（passive personality jurisdiction）系指被害人在国外受到了伤害，受害人的国籍国有权以此为根据对该罪行主张管辖权。1988年《制止危及海上航行安全非法行为公约》第6条第2款第2项规定：“在案发过程中，其国民被扣押、威胁、伤害或杀害”，“一缔约国也可以对任何此种罪行确定管辖权”。{13}

行使该管辖权主要基于两点考虑：首先，是出于对住在国外的本国国民的保护，其次，是出于对外国属地管辖权的不信任。行使受害人国籍管辖权一般而言需要满足“双重犯罪”标准，即犯罪行为不但在罪行发生地国是犯罪行为，在受害人国籍国也被视为是犯罪行为。从理论上来说，对于国际犯罪是不需要满足“双重犯罪”标准的，因为国际犯罪是针对整个人类的罪行，各国都应将其视为犯罪。但在实践中，却可能产生各种问题，例如，罪行发生地国的国内法中并没有规定国际犯罪，因此，不符合“法无明文不为罪”的原则。其次，对国际犯罪中的某些具体罪行，有的国家根本就不认为是一种犯罪，如危害人类罪中的强迫人员失踪罪、强迫绝育罪和其他非人道待遇罪等。一般而言，在罪行发生地国或行为人国籍国不能够或不愿意行使其管辖权时，受害人国籍国才可行使管辖权，否则，将会引起与其他具有管辖权的国家之间的冲突。行使管辖权有可能造成对管辖权的滥用，从而侵害被告人的基本权利，在一些案例中，有的国家的法院甚至对被告进行了缺席审判。

保护性原则的管辖权系指一国对在外国从事针对本国主权和人身安全的犯罪具有管辖权。这类犯罪系指在外国策划、煽动叛乱、伪造货币与法律文件、贩运毒品和恐怖主义罪行。国际法研究院（institute of international law）在1883年慕尼黑会议上通过的关于各国刑法冲突的规则中第6条指出：“每个国家有权处罚外国人在它的领土以外所犯的破坏它的刑法的行为，当这种行为包含着对它的社会存在的攻击或者危及它的安全，同时，行为地的刑法还没有规定要处罚这种行为。”{14} 《日本刑法》第2条规定：“外国人在外国对日本犯有内乱、外患、伪造货币、伪造文书、伪造有价证券和伪造印章的罪行，