赵少群：国际法庭管辖的战争罪与武装冲突

【摘要】本文介绍了战争与武装冲突的概念及其区别，并根据 1945年《欧洲国际军事法庭宪章》和 1946年《东京国际军事法庭宪章》，1991年《前南国际法庭规约》以及 2002年生效的《国际刑事法院罗马规约》关于战争罪的规定，探讨了战争法规和惯例是否适用国际性武装和非国际性武装冲突的问题。

【关键词】战争罪；国际性武装冲突；非国际性武装冲突；日内瓦公约

一、战争法规和惯例的适用范围

国际法上的战争罪是指在战争和武装冲突中违反战争法规和惯例的行为。从战争罪的定义可看出，战争法规和惯例的适用范围是战争和武装冲突。战争罪有传统和现代之分，因而战争法规和惯例的适用范围，从传统国际法时期的战争，逐步发展到现代国际法时期的武装冲突，直到现在的非国际性武装冲突。

传统国际法上的战争罪通常是指在战争过程中违反战争法规和惯例的行为。在二十世纪之前，国家使用战争来解决国际争端、推行国家政策或改变国家现有权利，被认为是国家固有的权利，是符合传统国际法的，诉诸战争权不认为是犯罪的行为。因而传统国际法认为战争是敌对国家之间相互使用武力造成的冲突，是国家之间的武装冲突，不是国家之间的内战，也不是地区范围内的武装冲突。战争是武装冲突的结果，当冲突发展到一定的规模并持续相当时间，武装冲突就发展成为战争。战争是一种法律状态，战争是由武装冲突发展而来的，因此一般来说，战争包括武装冲突，但武装冲突不一定就是战争。偶然发生的、地方性的、短暂的边界冲突等，不构成国际法上的战争。[1]

战争和武装冲突是两个不同的概念，其主要区别在于：战争的主体主要是国家，而武装冲突则不`限于国家，还包括民族、宗教团体和叛乱团体；战争是由武装冲突造成的法律状态，武装冲突是否构成战争状态，则不仅取决于冲突的存在、规模和范围，也视“交战国的意向”以及非交战国和国际组织的态度和反映。武装冲突只是由于使用武力而产生的事实状态；战争中交战双方与第三国存在明显的中立关系，适用中立法，但武装冲突中冲突双方与第三国的关系是不明确的，中立法不一定能够适用。[2]在二战后六十多年的国际关系中，大量武装冲突发展到相当的规模，也持续了相当长的时间，但冲突各方的和平关系在法律上还没有完全破裂，也就是说，战争的法律状态还没有完全形成。在这个情况下，战争与武装冲突的界限就很难区分了，对具有明显的国际性质的大多数交战状态在国际法中也都称之为武装冲突。“武装冲突”一词涵盖了经过宣战的战争和不需要宣战的武装冲突。[3]

现代国际法上的战争罪是指在国际性武装冲突或者非国际性武装冲突中实施的严重违反武装冲突法规或惯例的行为。现代国际法禁止战争和非法使用武力，禁止使用武力和武力威胁当然包括一切侵略战争和武装冲突，而不问是否存在战争状态。虽说在国际法上禁止非法使用武力，但在实际上不等于禁止了战争和无战争状态的武装冲突。因此非法使用武力不管是以战争形式还是以武装冲突形式，违反战争法规和惯例的行为都要承担国际责任，受到惩罚。现代国际法上的战争罪是在武装冲突中发生的，武装冲突分为两种：一种是国际性武装冲突，即两个或两个以上的国家之间武装力量的武装冲突；不同国家、不同地区之间由于民族或宗教纠纷而引起的武装冲突以及民族解放运动。另一种是非国际性武装冲突（国内武装冲突），即一国境内由于政治派别、民族矛盾或宗教纠纷而引起的武装冲突。这种划分是以武装冲突是否发生在一国，以及武装冲突的主体是否是国家作为标准的。但这种划分不是绝对的，国际性武装冲突和非国际性武装冲突的界限是模糊的。随着全球各国经济相互依赖程度的加深、先前无核国家核能力的发展以及西方国家恐怖主义影响范围的扩大和自然资源的日渐匮乏，这都为外国干涉别国国内冲突提供了新的动机。现在的国内武装冲突有国际化的趋向，因而有的学者提出了国际化武装冲突的术语。“国际化武装冲突”是指能发展成为国际性的国内战争状态。事实上，武装冲突达到国际化的情况包括发生在一国国内、不同国家支持的双方的国内战争、在对方支持下对一国国内武装冲突进行武装干涉的两个外国之间的直接战争以及在起义组织的支持下反对已建立的政府涉及外国干涉的战争[4]。二十世纪末，最明显的国际化武装冲突就包括北大西洋公约组织干涉1999年南斯拉夫联盟共和国同科索沃解放军之间的武装冲突[5]。这种国际化的冲突应该是国内武装冲突在外国势力干涉的结果，不是纯粹的非国际性武装冲突，现在国际化的武装冲突更多、更残忍，比国际性武装冲突更具破坏性，尽管事实上国家仍是武装冲突的主体。

二战以来的武装冲突大多是非国际性的武装冲突，而且武装冲突中80％的受难者也是由非国际性武装冲突造成的。[6]在非国际武装冲突中，人付出的代价不仅仅是那些看得见的直接的代价――死亡、伤残、破坏、流离失所，还包括那些给家庭、社区、地方及国家机构和经济以及邻国造成的长远的、间接的影响。所付出的代价不仅包括遭受的损失，还包括失去的机会。例如，1997年卡内基预防致命冲突问题委员会发现，1990年代初期，黎巴嫩的国内生产总值（国内总产值）一直比1974年战事爆发前低了50％；安哥拉大约80％的农田无人耕种，这是由于内战和到处埋设地雷造成的。为了制止冲突而进行干预的外部参与者付出的代价也是相当大的。卡内基委员会的一份研究估计，国际社会为1990年代在波斯尼亚和黑塞哥维那、索马里、卢旺达、海地、波斯湾、柬埔寨和萨尔瓦多进行的七项主要干预行动耗费了大约2000亿美元，科索沃和东帝汶的费用尚未计算在内。[7]

据统计，国际社会共有70多个相关法律文件涉及战争行为或战争罪的内容，其中有30多个国际法律文件可以适用于战争罪。[8]国内武装冲突和国际武装冲突之间适用法律的分界点，没有绝对性的根据。传统国际法上，涉及战争行为和战争犯罪的国际法律文件是适用于国家与国家之间的武装冲突、不适用于发生在一国国内武装冲突。这是因为国内武装冲突，涉及到一个国家的主权统治问题。出于这个理由，1899年和1907年的《关于陆战法规和惯例的海牙公约》仅适用于战争。1949年《日内瓦公约》中的绝大部分实质性条款适用于：“……所有发生在两个或多个缔约国之间一切经过宣战的战争或者其他任何武装冲突，尽管战争状态并未被他们其中一国所承认。公约也适用于一缔约国的领土被部分或全部占领的情形，尽管所谓的占领没有遭到武装抵抗。”[9]很明显1949年《日内瓦公约》仍然适用于经过宣战的战争和国际性武装冲突，除了共同第三条是适用于非国际性武装冲突的。1977年两个附加议定书，第一附加议定书是保护国际性武装冲突受害者，第二附加议定书是保护非国际性武装冲突受难者。第二次世界大战结束后，为了审判德日等国的战争罪犯而制订的《欧洲国际军事法庭宪章》和《远东国际军事法庭宪章》分别规定了战争罪的内容。1993年联合国安理会通过的《前南国际法庭宪章规约》和1998年通过的《国际刑事法院规约》，对战争罪以及其所适用的武装冲突的情况都作了规定。

二、《欧洲国际军事法庭宪章》和《远东国际军事法庭宪章》管辖的战争罪及武装冲突

根据 1945年《欧洲国际军事法庭宪章》和1946年《远东国际军事法庭宪章》的规定，战争罪包括以下三种类型：

（一）破坏和平罪，亦称侵略罪，指策划、准备、发动或执行一种经宣战或不经宣战之侵略战争，或违反国际法、条约、协定或保证之战争，或参与上述任何罪行的共同计划或阴谋。《欧洲国际军事法庭宪章》第六条和《远东国际军事法庭宪章》第五条均把破坏和平罪列为法庭管辖权的“甲项”，也是最重要的一项。在纽伦堡法庭受审的戈林等二十二名主要纳粹战犯和在东京法庭受审的东条等二十八名主要日本战犯，均被控为犯有“甲”项战争罪行，即破坏和平罪或侵略罪。这些战争罪犯同时兼犯有“乙”项（普通战争罪行）或“丙”项（违反人道罪行）或乙丙两项战争罪行，两个法庭对他们的乙、丙两项罪行的审判是次要的。侵略战争在国际法上已被视为是违法的犯罪行为，而且是“最大的国际性罪行，与其他战争罪行的区别，只是它所包括的是全部祸害的总和。”[10]从两个宪章中关于破坏和平罪的规定中可以看出，两宪章对破坏和平罪的界定简单概括，而且惩治的范围仅限于侵略战争，没有涉及其他类型的战争和国际性的武装冲突，但却明确规定，直接发动和进行侵略战争的主犯，策划、准备、及参与共同策划和密谋行为的预备犯和共犯均要承担个人刑事责任。

（二）战争罪，指违反战争法规或战争惯例的犯罪行为。《欧洲国际法庭宪章》还规定，“此种行为应包括但不限于对占领区或在占领区内的平民的谋杀、虐待、或运出以从事奴隶劳动或其他目的；对战俘或海上人员的谋杀或虐待；杀害人质；掠夺公私财产；滥肆破坏或非出于军事上必要而毁灭城镇或乡村。”这是对战争罪行的列举，实际上战争罪行的内容远不止这些。战争罪在两个法庭中规定为“乙”项罪行，也是传统国际法的战争罪行，亦称普通战争罪。这项列举改变了传统国际法上战争罪概念的模糊不明确的缺陷，使之便于操作。传统国际法上的战争罪不仅包括违反战争法规与惯例的行为，还包括平民拿起武器从事战争的行为，在敌后从事的间谍行为，以及抢劫行为，甚至捕获国对敌人的一切可以惩处的行为。两法庭宪章对战争罪作出规定后，凡违反战争法规和惯例的行为，特别是《欧洲国际法庭宪章》列举范围内的战争行为都属于战争罪，而在战争中的其他敌对行为，如平民拿起武器的行为等等，交战国已不能作为战争罪加以罚处了。

（三）违反人道罪，指战争发生前或战争进行中对和平人口的杀害、灭种、奴役、强制迁徙、以及其他不人道行为；或基于政治上或种族上的理由而进行旨在实现或有关本法庭管辖范围内任何罪行的迫害行为，不论这种行为是否违反行为地国家的国内法。第二次世界大战中德国纳粹对犹太人和其他民族实行灭种性的集体屠杀或基于种族、政治或宗教的理由对他们实行的集体迫害，并不包括在任何战争法规和惯例之中，当时的海牙公约和其他国际条约中所规定的战争法规和惯例，所禁止的事项只限于敌对双方在战争中的某些行为，如奸淫、掳掠、虐待俘虏、残害平民、使用非法武器等等，而不能包括一切不人道的行为，尤其不能包括大规模的不人道的行为。如果仅因为战争法规和惯例无规定，就对这些甚至比普通战争罪更残酷、性质更严重、危害性更大的犯罪行为不加惩治的话，则是不公平的。因此，《欧洲国际法庭宪章》和《东京国际法庭宪章》在规定“战争罪”的同时，还单独规定了“反人道罪”，这就补充了违反普通战争法规和惯例罪的不足，同时也是违反普通战争法规和惯例罪的引伸和发展。与违反普通战争法规和惯例罪相比，它具有以下特点：第一，它是一种针对任何平民的犯罪行为，即可以对敌国平民实施，也可以对本国平民实施。例如，德国纳粹曾大规模残杀其本国的犹太人。第二，反人道罪不但可以发生的战争期间，还可以发生在战争之前。例如，纳粹德国对犹太人的大屠杀在第二次世界大战前就开始了。[11]第三，反人道罪必须与侵略战争有关，或者是为实现其他的战争罪行而犯；或者是与其他战争罪行有关。例如，纳粹德国对本国犹太人大规模的杀害，为的是便利他们的侵略，而侵略是战争犯罪的一种。因此，凡与战争或任何战争罪行有关的杀害，即构成违反人道罪，否则，即使是违反人道的行为，如果与战争无关，就不是战争罪行。第四，违反人道罪只要违反公认的国际法，特别是国际人道主义法，就构成战争罪行，而不论是否违反行为地国家的国内法。例如，纳粹德国杀害本国犹太人的行为并不违反德国的国内法，甚至德国国内法非但不禁止还对此加以鼓励，而且反人道的犯罪行为大都由国家法律所直接或间接命令的。

三、《前南国际法庭规约》管辖的战争罪与武装冲突

《前南国际法庭规约》有关国际罪行管辖权的规定，突破了传统国际法上将战争罪仅定义在战争中所实施的行为，而将非国际性武装冲突也纳入其管辖范围。根据《前南国际法庭规约》，前南国际法庭起诉和惩治的战争罪行：

首先，严重违反1949年各项日内瓦公约的情事（规约第2条）。即对应受日内瓦公约保护的人或财产采取以下行为：（1）故意杀害；（2）酷刑或不人道待遇，包括生物学实验；（3）故意使身体或健康遭受重大痛苦或严重伤害；（4）无军事上之必要而以非法和蛮横的方式对财产进行大规模的破坏与占用；（5）强迫战俘或平民在敌对国军队中服务；（6）故意剥夺战俘或平民应享有的公允及合法审讯的权利；（7）将平民非法驱逐出境或移送非法禁闭；（8）劫持平民作人质。