钟瑞庆：浙江东阳吴英集资诈骗案一审判决的法律分析

摘要：现有的集资诈骗案的刑事管制逻辑存在诸多问题。这些问题在浙江东阳吴英集资诈骗案一审判决中得到集中体现。在三个关键的构成要件(以非法占有为目的;使用诈骗方法;非法集资)上，吴英的集资行为，都无法满足集资诈骗罪的认定条件。追根溯源，这一判决在很大程度上根基于现有刑法对于非法集资规制的逻辑混乱，也在一定程度上归因于非法集资相关法律保护对象的异化结果。

关键词：集资诈骗罪 吴英 非法集资 高利贷

随着中国经济高速发展，民间金融也逐渐浮出水面。然而，民间金融的发展与现有的金融管制模式之间，存在激烈的冲突。现有的金融管制模式，仍然过度依赖刑法，以遏制(而不是疏导和发展)民间金融为基本目标。浙江东阳吴英集资诈骗案的一审死刑判决，引来对依赖刑法规制民间金融合理性的新一轮的争议。[①]检讨吴英案判决及其背后的刑事管制逻辑，对我们确立新的金融监管模式，或许不无裨益。

一、吴英集资诈骗案的基本事实

吴英案涉及的事实并不复杂。根据法院审理查明，被告人吴英在2006年4月成立本色控股集团有限公司前，即以每万元每日35元、40元、50元不等的高息或每季度分红30%、60%、80%的高投资回报率，从俞亚素、唐雅琴、夏瑶琴、徐玉兰等人处集资达1400余万元。从2005年5月至2007年2月，吴英以投资、借款、资金周转等为名，先后从林卫平、杨卫陵、杨卫江等11人处非法集资人民币77339.5万元，用于偿还本金、支付高额利息、购买房产、汽车及个人消费等，合计集资诈骗达77339.5万元，没有归还的达38426.5万元。

法院认为，吴英承诺的高回报是集资的诱饵。吴英注册了多家公司，则为掩盖其已巨额负债的事实。吴英还用非法集资款购置房产、投资、捐款等方法，通过高调宣传，试图给社会公众造成其有雄厚经济实力的假象，目的在于骗取社会资金。法院认为，吴英与杨卫陵等人合伙炒期货，但却不要杨卫陵等人承担风险，而是给予固定的回报。杨卫陵等人投入3300万元，吴英在炒期货实际亏损了近5000万元的情况下，隐瞒其已巨额亏损的事实，宣称有盈利，向杨卫陵等人支付了1400万元的所谓利润，又如购家纺赠送同等价值的家电等， 都属于试图造成其具备雄厚实力的假象的行为。

法院认为，吴英在负债累累，无经济实力的情况下，仍对非法集资款随意处分和挥霍，如花2300多万元购买的珠宝，不用于经营，而是随意送人或用于抵押;不考虑自己的经济实力，投标或投资开发房地产，造成1400万元保证金、定金被没收;用集资款捐赠达230万元;在无实际用途的情况下，花近2000万元购置大量汽车，其中为本人配置购价375万元的法拉利跑车;为所谓的拉关系随意给付他人钱财130万元;其本人一掷千金，肆意挥霍，其供认花400万元购买名衣、名表、化妆品，同时进行高档娱乐消费等花费达600万元。

法院认为，被告人吴英的行为不仅侵犯了他人的财产所有权，而且破坏了国家的金融管理秩序，已构成集资诈骗罪。鉴于被告人吴英集资诈骗数额特别巨大，给国家和人民利益造成了特别重大损失，犯罪情节特别严重，应依法予以严惩。为保护公民的财产不受非法侵犯，维护国家正常的金融管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百九十九条、第五十七条第一款、第六十四条之规定，对吴英作出死刑判决。

二、吴英案能否构成集资诈骗罪?

虽然法院对自己的判决颇具信心。然而，仔细检索相关条文，吴英案判决的法律依据是否存在，却颇成疑问。根据刑法第192条，所谓集资诈骗，是指“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大”的行为。据此，集资诈骗罪有四个基本构成要件，第一是以非法占有为目的;第二是使用诈骗方法;第三是非法集资;第四是数额较大。其中，第四个要件则根据集资的金额以及未能归还的金额确定，争议较少。争议的焦点是其余三个要件。

在这三个要件中，“非法集资”要件涉及资金的来源的规制，“以非法占有为目的”涉及资金去向的规制，而“使用诈骗方法”要件则涉及取得资金方法的规制。

(一)吴英的集资行为是否“以非法占有为目的”?

本要件历来是学界争论的焦点。有人甚至主张，鉴于本要件的模糊性，不如直接取消本要件。[②]核心的问题是，“以非法占有为目的”是主观目的，因而无法通过直接观察认定，而只能通过间接的客观证据来推定。既然是推定，推定的依据以及推定的准确性，就必然成为争论的焦点。我们可以检讨一下现有法规对推定依据的确定方法，然后再探讨吴英的集资行为是否构成本要件。

在《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》(法发〔1996〕32号)中，最高院列举了四种情形，认为可构成“以非法占有为目的”：

(1)携带集资款逃跑的;

(2)挥霍集资款，致使集资款无法返还的;

(3)使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的;

(4)具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。

很明显，最高院法发〔1996〕32号文所确定的四种推断依据，存在不少问题，有可能导致错误的推断。例如，第一种情形，“携带集资款潜逃的”，对于携带的金额，潜逃的具体情形，都没有具体的规定。在中国，携款潜逃的情形差异甚大，有的是取得集资款后马上潜逃，有的是发现无力还债后潜逃，有的是将全部集资款携带潜逃，有的是携带部分款项潜逃。如果这些不同情形一体对待，显然是不公平的，也是不妥当的。第二种情形，也存在同样的问题，即挥霍金额与无法返还的金额可能并不对等，因而，挥霍与无法返还的关系，就未必全部存在因果关系。在吴英案中，法院认为吴英存在挥霍，就算这种认定成立，其挥霍金额也仅达5300万，[③]与集资全部金额以及未还金额间相差巨大。因此，用5300万的挥霍去认定全部存在“以非法占有为目的”，必然是有问题的。

第三种情形，实际上是用一种结果来代替推断。换言之，一旦使用集资款进行违法犯罪活动，并导致集资款不能返还，就直接认定为存在“非法占有的主观目的”。相对于其他情形，根据结果来认定必然导致认定范围的扩张。这是因为，客观上不能归还，而主观上不存在以非法占有为目的的可能性，是完全存在的。用客观上不能归还来取代主观上的非法占有目的，实际上是利用法律解释权扩大了刑法的管制范围。通过这种扩张，同一行为将构成数罪，从而产生数罪并罚的问题。例如，利用集资款经营赌场，即同时构成了集资诈骗罪和开设赌场罪。至于第四种情形，又将“非法占有目的”要件与“欺诈”要件混为一谈。如果债务人有返还能力，又“拒不返还集资款”，实际上即通过拒绝还款直接表明了“非法占有的目的”，因而无需重复规定“具有其他欺诈行为”。要求“具有其他欺诈行为”，反而是不当地减缓了集资诈骗嫌疑人的责任。如果根据存在“其他欺诈行为，导致集资款无法返还”，就直接认定为存在非法占有目的，又等于通过欺诈要件否定了“非法占有要件”存在的必要性。

若干年之后，在《最高人民法院关于印发<全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》(法[2001]8号)中，最高人民法院列举了七种情形，认为可以构成“非法占有为目的”：

(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的;

(2)非法获取资金后逃跑的;

(3)肆意挥霍骗取资金的;

(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;

(5)抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的;

(6)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的;

(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。

在上述七种情形中，有些表述比1996年的表述更为精确，例如第二种情形，“非法获取资金后逃跑的”，即能表明集资人获取资金即潜逃，从而能表明其无意再履行自己的清偿义务。而第三种情形，“肆意挥霍骗取资金的”，“肆意”两字，颇值赞赏。第五、六项为新加项，同样可以很好地体现立法原意。第七项的表述，也比1996年的表述高明得多。然而，对于第四项，存在的问题仍然与1996年的表述相同，而新加的第一项，则存在明显的问题。“明知没有归还能力”，本质上仍然要求对集资诈骗嫌疑人是否存在“明知”进行推定。换言之，本项用“明知”的推定来取代“以非法占有为目的”的推定，但证明“明知没有归还能力”，并不比证明“以非法占有为目的”更为容易。正如吴英案所显示的，在实际操作中，明知没有归还能力”的证明，将演变为以实际是否归还作为认定根据，导致客观归罪。其结果是，因为侥幸心理而借款的情形，都将被认为是诈骗罪。例如，借款去买股票，寄希望于股票价格翻番来归还欠款，结果因为熊市而血本无归，将被认为是诈骗罪。因此，本项同样构成刑法规制范围的不合理的扩张。

从上述的分析可以看出，要合理界定推定“非法占有为目的”的依据，是相当困难的。而根据有效的推定依据对实际个案进行认定，则存在着更多的问题。在吴英案中，公诉人所依赖的法律根据，是纪要中的两项，即第一项“明知没有归还能力而大量骗取资金”和第三项“肆意挥霍骗取资金”。两项的认定，均存在问题。

1、吴英的集资行为是否构成“明知没有归还能力而大量骗取资金”?

对吴英是否明知自己没有归还能力而集资，公诉机关主要依赖于吴英给予的高利率。当利率最高甚至达到年利率400%时，一般人都会认为，这是不可持续的。据此，公诉机关和法院均认为，吴英明知自己客观上无法偿还高利率承诺的债务，因此，吴英的集资行为构成“以非法占有为目的”。

然而，因为此种融资模式不可持续而直接认定其构成“以非法占有为目的”，就属于一种客观归罪，因为，一种不可持续的融资模式，必然导致部分款项不能归还，因款项不能归还而认定其构成“以非法占有为目的”，毫无疑问就是客观归罪。最终，“以非法占有为目的”的认定，转变成了对一种融资模式可行性的认定，一旦融资模式是不可行的，就可以构成“非法占有目的”。这导致了“非法占有目的”这个要件的异化。

实际上，一种融资模式是否可行，取决于各种各样的条件。在事前，认定一种融资模式是否可行，具备相当大的难度，甚至是不可能的。这是因为，商业运作和融资的具体方式，总是不断创新的。很多成功的商业运作，都曾被认为是不可能的。因此，融资模式可行性的认定，最终只能转向事后认定模式。然而，事后认定模式本质上是遵循“成王败寇”的逻辑。这就演变为“因为你失败了，所以你当初也知道你自己必然失败”，这样的逻辑是难以令人信服的。

2、吴英是否“肆意挥霍骗取资金”?

对于吴英是否“肆意挥霍骗取资金”，其证明的难点是如何证明“肆意挥霍”的存在。用通常的语言来表达“肆意挥霍”，就是“不拿钱当钱”，不考虑花钱的必要性和妥当性。法院所认定的“肆意挥霍”行为，包括购买珠宝、购置汽车、给付他人钱财和高档娱乐消费。然而，吴英用集资款购买珠宝，并不能因此就证明其属于“肆意挥霍”，如果物有所值，反能证明其本意或在“精心投资”。同样，花近2000万元购置大量汽车，为所谓的拉关系随意给付他人钱财130万元，进行高档娱乐消费等花费达600万元，也必须根据具体情形来加以认定。这些行为是否属于“随意”给付，需根据具体事实来认定，而不能根据金额来认定。例如，法院认为吴英为本人配置购价375万元的法拉利跑车，然而，媒体的报道却显示这辆跑车是为旗下的婚庆公司配备的，[④]同样地，给付他人钱财，根据后续报道，又属于为拓展关系的给付行为，其固然可能构成行贿罪，但行贿无论如何都无法构成“肆意挥霍”。总之，迄今为止并未找到足够的证据证明吴英毫不考虑花钱的妥当性和必要性，所谓“肆意挥霍”，是不能成立的。

(二)吴英的集资行为是否使用了诈骗方法?

在《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》(法发〔1996〕32号)中，最高院对“诈骗方法”进行了界定：是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。 在这个界定中，“虚构集资用途”、“虚假的证明文件”、“以高回报率为诱饵”是其中的关键点。简言之，集资人利用虚假的信息促使投资者作出错误的决策。

那么，在吴英案中，公诉人如何证明吴英存在“虚构集资用途”，