顾敏康：网络性骚扰的法律问题初探

内容提要: 网络性骚扰是一个新的法律课题，它涉及到多方面的疑难问题包括难以定性的问题。本文的目的就是试图界定网络性骚扰，研究其对社会的影响，对完善防范和立法提出建议，从而在研究网络性骚扰方面起到抛砖引玉的作用。

关键词: 网络，性骚扰，民事责任

一、网络性骚扰的定义及本质

性骚扰是一个众所周知的社会问题，但是，性骚扰真正进入我国立法者的视野也仅有短短几年的历史。2005年，《中华人民共和国妇女权益保障法》（下称《妇女权益保护法》）修正案草案被提请全国人民代表大会审议。草案中包含了三个条款，首次将“性骚扰”这个具社会性的问题摆在立法者的面前，中国也不可回避这个问题。这三个条款分别是：（1）“任何人不得对妇女进行性骚扰”；（2）“用人单位应当采取措施防止工作场所的性骚扰”；（3）“对妇女进行性骚扰，被害人提出请求的，由公安机关对违法行为人依法予以治安管理处罚”。[1] 这些条款最终被写入《妇女权益保障法》之中，[2]无疑表明了立法者体现广大民众的意志，用法律来威慑那些实施性骚扰的违法行为者。

然而，近年来性骚扰问题并没有随着立法上的禁止性规定而变得有所缓解，主要原因不外乎这样几个：一是因为当事人怕“丑事”暴露而坏了自己的名声；二是因为当事人举证的困难。[3]更有甚者，由于网络的深入普及，越来越多网络性骚扰事件也相继在互联网这个虚拟世界中频频发生。诚如有关专家所言，网络是一把双面刃：有人因好的目的而使用它；也有人因坏的目的使用它。[4]因此，出现网络性骚扰事件也绝不是一件奇怪的事情。但是有一点是可以肯定的，那就是网络性骚扰的出现必将成为阻碍人们自由、合法、有效和快乐地使用网络的一个重要因素，这种行为不仅会吓跑网络使用者，而且会对那些继续使用网络的人们造成实质性的情感上的伤害或造成实际的损害。[5]问题是，究竟网络上所发生的性骚扰事件是否可以归为第40条规定的“性骚扰”中的一种呢？如果是，则网络性骚扰又具有哪些属于其本身的特殊性呢？如何防范这种特殊的违法行为呢？这也是本文所要探讨的核心问题。

首先应该考虑的问题是“网络性骚扰”究竟是不是属于一般性骚扰中的一种。为了解决这个问题，比较简单的方法就是从它们的表现形式上入手进行比对。根据目前比较统一的认识，一般性骚扰可以包括四种类型：（1）身体的接触，例如不必要的接触或抚摸他人的身体；（2）言语的侵扰，例如不必要而故意谈论有关性的话题，询问妇女的性生活，故意讲述色情笑话、故事等；（3）非言语的行为，例如通过书写性的语言、身体或手的动作具有性的暗示，展示与性有关的物件等；（4）以性作为贿赂或要挟的行为，例如以同意性服务作为借口，来换取一些利益；甚至以威胁的手段，强迫进行性行为。这种类型的性骚扰在职场上或教育机构时常发生。[6]

美国是最早讨论性骚扰问题的国家。而性骚扰在美国多数指发生在工作场合以及学校内的与性有关之骚扰行为。当这一概念引入中国后，有学者建议根据中国国情将其做扩大解释。但是，也有学者提出：应将由刑法、治安管理处罚条例中规定的性暴力行为或在某些公共场所发生的有性有关侮辱行为从“性骚扰”的范畴内剔除出去。否则，性骚扰将变成又一个如过去的“流氓罪”，什么都可以归入，从而缺少明确的判定标准，造成法律的重叠适用问题”。[7]因此，比较安全的做法，就是对性骚扰的范围进行必要的限定，同时先将性骚扰放在民事侵权层面上进行研究。毫无疑问，本文所要讨论的性骚扰概念也应该是比较狭义的民事法律上的概念。

网络性骚扰作为伴随网络的普及而新生的性骚扰方式，具有相对的隐蔽性。网络性骚扰与一般发生在公车上、大街上等公共场所的性骚扰不同，不会在行为后即刻造成直接的社会影响，因此属于“私法”调整的法律范畴，应该归入性骚扰所包含的领域之内。同时，通过对性骚扰行为方式的分类，可以判断出网络性骚扰应该主要是属于“非言语行为的性骚扰”。[8]网络性骚扰常常是通过网络向相对人展示与性有关的物件，用网络文字表达与性有关的话语或暗示，符合性骚扰的外在表现形式要求。再者，网络性骚扰既可以表现为在公众讨论区或聊天室针对不特定的多数人进行骚扰，也可以是通过一对一的电邮等渠道进行骚扰。据一个2003年的统计，在那个时候就有62%的成人在他们私人的电子邮箱中收到不受欢迎的与性有关的资料，其中93%的电邮不知是何人发送。[9]

关于性骚扰的本质，可以从两个方面来看。有的人从社会性别的角度看，认为性骚扰是一种严重的性别歧视。比如中国政法大学教授夏吟兰认为：性骚扰是一种性别歧视，也是一种职业歧视。她认为，性骚扰的核心是有权者对无权者的骚扰，这是侮辱女性人格，侵犯女性人身权利的恶劣行为，对女性的身心造成极大的伤害。[10]从法律的角度看，性骚扰是对人格权的侵犯，是对他人的不尊重，仍是一种性别歧视。许多法学界的学者更多地从人权和社会公平的角度提出性骚扰的实质是对他人人格尊严的严重侵犯。[11]对这两种角度进行比较，很容易看出法律角度比较能够被接受，这是因为社会性别的角度似乎审视问题的视野比较狭隘。在网络上，性别问题可能已经变得越来越模糊，网络性骚扰行为的动机、行为方式、具体内容以及最终目的，均体现出违法者严重侵犯其他网络使用者人格尊严的本质特征。

综上所述，网络性骚扰是性骚扰新的表现形式。虽然它与一般性骚扰在表现方式上存在不同，但是网络性骚扰行为理应受到性骚扰立法的规制范围。目前在中国，网络性骚扰理应受到《妇女权益保护法》相关条款的禁止。在这个前提下，我国《妇女权益保护法》有关性骚扰的禁止规定也需要进一步完善。关于这个问题，下面还会提及。

那么，究竟何谓网络性骚扰呢？各国立法者以及学者亦无定论。广义上讲，1992年联合国的《消除对妇女歧视委员会通过的第19号一般性建议》第18条将性骚扰定义为：

“性骚扰包括不受欢迎的具有性动机的行为，如身体接触和求爱动作，带黄色的字眼，出示淫秽书画和提出性要求，不论是以词语还是用行动来表示。这类行为可以是侮辱人的，构成健康和安全的问题。如果妇女有合理理由相信，她如拒绝的话，在工作包括征聘或升级方面、对她都很不利，或者造成不友善的工作环境，则这类行为就是歧视性的”。[12]

各国对性骚扰的定义和范围所做出的描述都有所不同，但是有几点基本的判断原则为各国所公认：（1）它是与性有关的对他人挑逗、侵犯、侮辱和控制等行为；（2）它不仅包括身体接触，也包括口头或其他带有上述性质的行为；（3）它是违背当事人双方中的一方（通常是妇女）意愿的强迫性行为，通常也被划入暴力行为的范畴；（4）它造成对主要是妇女的被害人在心理、生理、人格以至于经济方面的伤害。[13]而网络性骚扰作为网络侵权的一种，同样被包含在网络侵权的范畴之内。学术界普遍承认的网络侵权行为的定义是：“在互联网环境中，利用网络因过错或法律的特别规定而侵犯国家、集体或他人的民事权益而应承担相应民事责任的行为”。[14]

由以上定义，可以将网络性骚扰基本归结为：在互联网环境中，利用网络以语言或图文等形式，违背一方意愿，进行与性有关的挑逗、侵犯、侮辱，并造成另一方心理、生理、人格、物质等方面损害而应承担相应民事责任的行为。

根据这个定义，除一般侵权行为的四个构成要素外，网络性骚扰行为还有如下判断要素：

（1） 性骚扰行为是通过网络以非以身体接触方式进行的一种违法行为；

（2） 网络性骚扰侵犯的大多是人格权，与此相对应，造成的损害多为心理损害，如心理上的反感、压抑、和恐慌等；而经济上的损失多为间接损失。

（3）网络性骚扰行为是行为人为了满足自己的性需求或刻意侵犯对方人格权而进行的违背一方当事人的意愿，强迫其接受有性有关的挑逗、侵犯、侮辱等行为；要构成网络性骚扰就必须存在“违反当事人意志”这一前提。也就是说，行为人明知或应该知道自己的与性有关的行为违反了相对人的意志，从而构成网络性骚扰。这里又分为两种情况，一种是行为人在行为时即知道或应当知道相对人的相反意志（例如性侮辱行为，展示与性有关物件行为等）；另一种则是行为人在发出性暗示或性挑逗之后受到相对人的“拒绝”，却仍然进行类似性骚扰行为。在这里，拒绝应该包括明示拒绝与默示拒绝。

（4）网络性骚扰要具有针对性，也就是说，无论行为人与被害人相识与否，行为人的侵权行为都以侵犯特定人的人格权这种方式进行。这里所说的“特定人”，并不一定指某个特定人数的群体。很多时候，网络性骚扰的行为人不知对方身份甚至性别，随机性地对某一被害人进行性骚扰。但当行为人将他的抽象想法通过网络加诸到具体的人身上的时候，该行为就已经特定化。例如行为人向一个人的邮箱发送骚扰邮件，与行为人向100个人发送邮件一样，都属于有针对性的行为，因为邮箱或聊天器中的帐号是私人性质的沟通方式。一旦向其发布类似内容的邮件，就等于是在针对特定对象进行沟通交流。但是，假如行为人在论坛中没有任何指向性的发布淫秽帖子，凡点击该帖子的人才能见到这些内容，则不应属于“有针对性”。在互联网的公共区域针对非特定人的散播有性有关言语、图片等内容的行为应该说是一种影响了社会公共秩序的行为，应该根据治安管理处罚条例或刑法上的相关规定承担相应的责任。

可以说，只有当某特定行为符合上述要件时，才会构成网络性骚扰行为。

上述的行为要件也有利于我们区分网络性骚扰与光顾成人网站之间的区别。首先，在行为目的上，成人网页是为满足他人性需求换取商业利益而设计的，不以侵犯他人的人格权为其必然结果。虽然有时也会达到强迫他人浏览的效果，但是成人网页主要是以吸引他人观看为行为直接目的，以盈利为最终目的；网络性骚扰则以强迫他人接受性骚扰行为为其直接目的，以达到满足自身心理、生理需求为最终目的。

其次，在行为方式上，成人网页一定程度上是针对大众开放的，凡是点击浏览一定的网页，有些就会自动弹出。就主动点击行为而言，这里已经不存在“不受欢迎的性吸引”的问题。而网络性骚扰却是具有针对性的，有时间次数限制的侵权行为。它需要违背相对人的意志进行，需要给被害人造成一定心理、生理、经济等方面的损害为其构成要素。

第三，在行为内容上，网络性骚扰大多是通过文字或非文字的形式（例如在网上展示裸照等）来实行这一行为。多数情况下存在着行为人和被害人之间“骚扰-拒绝-骚扰”的互动过程。成人网页则往往是已经事先设计好的文字或图片的展示，不存在所谓“互动”过程。并且如果不自愿浏览到成人网页的人关闭该网页，便可以中止此类不愉快，相对人往往不会感觉到“被纠缠”。

第四，在行为责任上，网络性骚扰行为是针对特定人实施的，所发生的法律关系局限与民事侵权领域，行为人应承担民事侵权责任。但是对于成人网页的制作者来说，其行为触犯了我国法律的规定，因此应承担相应的行政责任或刑事责任。

二、网络性骚扰的特点及其特殊问题

（一）基本特点

网络性骚扰是近年来随着互联网的广泛应用而逐渐产生的严重的社会问题，由于网络的隐蔽性，使大部分的网民在互联网上可以匿名形式自由的发表言论，多数情况下不受国家法律法规的限制。同时网络聊天器，模拟网络游戏的兴起，使一些不轨之人利用了网络的隐蔽特点，做出不尊重人的举动。例如有人在视频聊天时，不管对方是否同意，便说出带有色情的挑逗或侮辱言词，或在游戏角色里做出亵渎的动作等等。被害人往往不知道对方是什么人或什么身份，即使得知，也很难报案或提起诉讼。除上述网络性骚扰的判定要素外，具体而言，网络性骚扰有以下特点区别于其他类型的性骚扰：

1. 侵犯人身尊严权

学术界普遍认为，网络性骚扰和一般性骚扰行为一样，都是一种民事侵权行为。一般的性骚扰行为，如对异性触摸搂抱，侵犯其身体权；又如宣扬与异性有特殊的男女关系，侵犯了其名誉权。而网络性骚扰的行为人往往具有隐蔽性的特征，大多通过语言、图像、视频等手段达到骚扰女性的目的，并不存在实际上对身体权、名誉权相关的侵权行为。但是，网络性骚扰在实质上无视被害人尊严，侮辱他人人格，侵犯的是他人的人身尊严权。因此，网络性骚扰的侵权行为有着它的特殊之处。

以杨立新教授为代表的部分学者曾认为：“性骚扰侵犯的是性自主权”。