叶良芳：从吴英案看集资诈骗罪的司法认定

【摘要】判断某一行为是否成立集资诈骗罪，必须考证行为人是否使用诈骗方法，是否向社会公众非法集资。在吴英案中，集资对象是特定的高利贷经营者，并非不特定的多数人，且借贷双方不存在信息不对称问题，因而排除“社会公众”和“诈骗”要素的存在。

【关键词】集资；诈骗；民间借贷；金融监管

在规范层面，需要评判的是，对吴英这一集资行为的定性及其处罚与现行法律规定的契合性。根据《刑法》第192条的规定，所谓集资诈骗罪，是指“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大”的行为。据此，判断某一行为是否成立集资诈骗罪，需要考证行为人是否使用诈骗方法，是否向社会公众非法集资。

一、集资诈骗是一种非法集资活动，必须以存在非法吸收公众资金行为为前提

1.集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪是一种堵截关系，二者在客观行为方面完全相同

对于非法集资活动，现行刑法设立了三个罪名予以规制。这三个罪名是：非法吸收公众存款罪（《刑法》第176条）、擅自发行股票、公司、企业债券罪（《刑法》第179条）、集资诈骗罪（《刑法》第192条）。这三个罪在客观行为方面均表现为向社会公众吸收资金：非法吸收公众存款罪是以存款利息为对价吸收公众资金，其媒介是存单（或者类似凭证）；擅自发行股票、公司、企业债券罪是以投资回报为对价吸收公众资金，其媒介是股票、债券；集资诈骗罪则是以诈骗方式吸收公众资金，其媒介既可能是存单（或者类似凭证），也可能是股票、债券等。从逻辑关系来看，非法集资处于第一层次，包括非法集资犯罪和非法集资违法两类；非法集资犯罪处于第二层次，包括“使用”型非法集资犯罪和“占有”型非法集资犯罪。前者包括非法吸收公众存款罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪，后者则指集资诈骗罪。由于擅自发行股票、公司、企业债券罪和非法吸收公众存款罪处于同一层次，因此厘清了非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关系，也就厘清了擅自发行股票、公司、企业债券罪和集资诈骗罪的关系，因而以下着重阐释集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的关系。

关于集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的关系，有权威教材归纳了三点区别：一是侵犯的客体不完全相同。前者侵犯的客体是复杂客体，包括金融管理秩序和公私财产所有权，而后者侵犯的是单一客体，即金融管理秩序。二是客观方面表现不同。前者是结果犯，表现为使用诈骗方法，进行非法集资，数额较大的行为；后者是行为犯，表现为行为人不具有吸收公众存款的主体资格而非法吸收公众存款，或者虽然具有吸收公众存款的主体资格，但却采取非法的方法吸收公众存款。三是犯罪目的不同。前者的犯罪目的在于将非法筹集的资金占为己有，而后者的犯罪目的是通过非法吸收存款进行盈利活动，并无将非法所吸收的存款据为已有的目的。[1]然而，上述归纳过于抽象和模糊（第一点的客体区别和第三点的目的区别，都无法通过直接观察认定，而第二点的客观方面区别又未真正辨明），难以对司法实践提供明确的指引。笔者认为，从司法认定的角度来看，非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪是一种包容、堵截关系：集资诈骗是以诈骗的方式实施的“非法吸收公众存款”（此处暂时排除以公开发行证券方式实施的非法集资活动）。判定某一行为成立集资诈骗罪，首先必须以该行为属于非法吸收公众存款为前提；如果某一行为不属于非法吸收公众存款，则亦不可能成立集资诈骗罪。申言之，非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪在客观行为要素方面并无本质差异，二者的区别根本在于主观方面是否具有非法占有的目的。

长期以来，我国司法实务界对于集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的关系似亦未真正澄清。虽然最高司法机关先后颁布了若干个相关的司法解释，但对于二者在客观行为方面的关系大多语焉不详。2010年12月13日发布的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）在这方面有所改进，但仍需进一步明确。根据《解释》第4条第1款规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法实施该解释第2条规定所列行为的，应当以集资诈骗罪定罪处罚。而《解释》第2条规定，实施该条所列的行为，同时符合该解释第1条第1款规定的条件的，应当以非法吸收公众存款罪定罪处罚。据此，不难推断，《解释》第2条规定的行为，既可能成立非法吸收公众存款罪，也可能成立集资诈骗罪。可见，在《解释》的制定者看来，集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪在客观方面，至少有部分是相同的。而笔者认为，二者在客观行为表现方面是完全相同的，都是一种向社会公众吸收资金的行为。就吴英案而言，要认定其行为构成集资诈骗罪，首先必须认定其行为属于非法吸收公众存款。

2.非法吸收公众存款罪的行为特征在于“吸收公众存款”（集资），“非法”则是一种法律评价

据《刑法》第176条的规定，所谓非法吸收公众存款罪，是指“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序”的行为。据此，非法吸收公众存款罪在客观方面具有两个要素：一是非法（变相）吸收公众存款；二是扰乱金融秩序。不过，就这两个要素的关系而言，二者是一种决定与被决定的关系。亦言之，如果能够认定某一行为属于非法（变相）吸收公众存款，则该行为必然扰乱了金融秩序（严重程度另论）。因此，从司法认定的角度来看，“扰乱金融秩序”这一要素对判定行为是否成立非法吸收公众存款罪并不具有实质意义。有学者认为，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序的，才成立非法吸收公众存款罪。只有当行为人非法吸收公众存款，用于进行货币资本的经营时（如发放贷款），才能认定为扰乱金融秩序。[2]笔者认为，这一观点的前半部分是正确的，后半部分则是错误的。一方面，扰乱金融秩序虽然是非法吸收公众存款罪的必要要素，但这一结果要素是与“非法吸收公众存款”的行为相伴生的，因而是可以直接推断的。另一方面，非法从事货币资本经营当然会扰乱金融秩序，但非法吸收公众存款同样也会扰乱金融秩序，认为单纯的非法吸收公众存款行为不会扰乱金融秩序既不符合法律规定，也不符合生活现实。

既然扰乱金融秩序这一结果要素可以由非法（变相）吸收公众存款这一行为要素推断出来，那么关键是正确认定非法（变相）吸收公众存款。对于这一行为要素，事实上还可以将其进一步拆分为“非法”和“吸收公众存款”。何谓“非法”？简单地说，就是违反法律规定。“非法”，实际上是对“吸收公众存款”行为的法律评价。从司法认定的角度来看，就是检视、审查吸收公众存款的行为与现行法条是否相抵触（实务中更简单的做法就是看吸收公众存款行为是否经过有关部门批准），因而在判断上理应不存在困难。但在司法实践中，对于此类案件恰恰在“非法”这一点上存在激烈争论。究其原因，主要是混淆了规范和价值两个不同层面的问题。就现行法律规定来看，国家对金融业务是严格管制、垄断经营的。这方面的政策精神集中体现在1995年5月10日颁布的《商业银行法》的有关条文中。该法第3条第1款规定，商业银行可以经营吸收公众存款、发放贷款、办理结算等13种业务。虽然这里的立法用语是“可以”，但并不意味着其他组织也可以任意经营这些金融业务。因为该法第11条明确规定：“设立商业银行，应当经中国人民银行审查批准。未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用‘银行’字样。”在附则中，该法第89条、第90条还特别明确了城市信用合作社、农村信用合作社和邮政企业可以经营的金融业务范围（信用合作社可以办理存款、贷款和结算等业务；邮政企业可以办理邮政储蓄、汇款业务）。[3]该法还通过增设刑事责任来保护这种垄断的金融经营，其第79条规定：“未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的，依法追究刑事责任；并由中国人民银行予以取缔。伪造、变造、转让商业银行经营许可证的，依法追究刑事责任。”与此相适应，1995年6月30日颁布的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》在第6、7、8条分别规定了擅自设立金融机构罪、伪造、变造、转让金融机构经营许可证罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪。除个别文字作了简单修改外，这些规定均被现行刑法所吸收。这一立法状况表明，国家严格管制金融业务的政策始终未变。综上，不难得出如下结论：未经有关部门批准而吸收公众存款就是违法的。在一些案件中，辩护律师往往挑战“吸收公众存款需要批准”的正当性，这其实已经跳出规范层面而掀起一场价值之争，而这显然只有立法机关才能解决。

何谓“吸收公众存款”？有观点认为，“非法吸收公众存款犯罪的认定应该从非法从事资本、货币经营的角度去看。如果仅仅是吸收社会资金，而未进行资本、货币经营，即使未经银行批准，也不应该认定为非法吸收公众存款。”[4]按照这种观点，吸收公众存款包括了吸收社会资金和资本、货币经营两个方面的内容。但这一理解不仅不符合“吸收公众存款”的基本语义，也违反了相关法律的规定。如《商业银行法》第2条规定：“本法所称的商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。”据此，吸收公众存款与发放贷款是两种独立的金融业务，二者互不包容。笔者认为，所谓吸收公众存款，简单地说，就是以出具存单的方式筹集公众资金，是最常见的一种集资方式。[5]因此，关键是如何界定“公众”。何谓社会公众？理论界通常认为，所谓公众，是指社会不特定对象（不特定多数人）。社会不特定对象，意味着筹集资金的方式和范围的公开性、广泛性和不受限性。换言之，社会不特定对象这个概念所要表达的含义，是指“集资人属于一种敞开式的集资，即集资人设定条件，并向社会公开，符合条件者均可参与”。[6]具体而言，对社会公众应当从主客观两个方面来判断：一是行为人客观上采取向社会公开的方式筹集资金；二是行为人主观上旨在向社会不特定多数人筹集资金。至于行为人实际集资的对象是否是多数人，则并不影响认定。有观点认为，作为集资诈骗罪对象的“社会公众”，应当是指不特定人或者多数人，而不是“不特定多数人”。在集资诈骗罪的认定上，对象范围是否特定并不具有决定性意义。无论是向不特定的多数人还是向特定的多数人实施集资诈骗的都构成集资诈骗罪。[7]笔者不赞同这一观点。如果将特定的多数人也纳入社会公众的范围，则必然扩大吸收公众存款行为的外延，有出入人罪之虞。如根据这一观点，则向自己众多亲友（特定的多数人）借款的，亦是一种吸收公众存款的行为表现，这显然不妥。

然而，从司法操作的角度来看，将“社会公众”解读为“不特定的多数人”似乎并没有解决认定问题。人们不禁要问，究竟多少人可以认定为“不特定的多数人”呢？从法理的层面来看，这一问题似乎是幼稚的，因为社会公众是一个集合概念，对其判定应视个案而定，而不应机械地一刀切。但从实务的层面来看，明确一个具体数据确实更便于司法操作。根据最高人民法院2001年1月21日印发的《全国法院审理金融犯罪工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）的规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，可以按非法吸收公众存款罪定罪处罚：（1）个人非法吸收或者变相吸收公众存款20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款100万元以上的；（2）个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的；（3）个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失50万元以上的，或者造成其他严重后果的。[8]《纪要》将集资对象人数与集资资金数额、被害人损失数额等并列，分别作为人罪的选择要素。这是否意味着集资对象人数的构成地位已经下降，即非法吸收公众存款并不要求集资对象应当是不特定多数人这一因素呢？或者说，按照《纪要》的规定，个人吸收存款即使不到30户，但只要吸收的存款数额达到20万元，或者给存款人造成10万元以上的损失，即使指向的存款人只有1户，亦成立非法吸收公众存款呢？答案显然是否定的。因为根据《纪要》的规定，“非法吸收或者变相吸收公众存款”，同时具有上述三种情形之一的，才成立非法吸收公众存款罪，前提是吸收存款行为已经构成“非法吸收或者变相吸收公众存款”。不过，《纪要》的规定确实容易引起误解，