陈卫东 李训虎：法治的胜利还是程序的失败？――黄碟案的刑事程序法解读

引 言

2002年8月18日发生的轰动全国的陕西延安“夫妻看黄碟”案最终以延安市宝塔区公安分局赔偿当事人张某夫妇人民币29137元以及处罚执法干警而于2002年的最后一天尘埃落定。有人认为此事的‘圆满解决’使得遗憾没有带入新的一年，值得大书特书，还有人认为“在中国的法治建设进程中，‘延安夫妻看黄碟’事件必将载入史册，成为中国当代文明发展史上的一个标志性和符号性的事件之一”。

尽管事件已经成为过去，但我们的思考却还在继续，掩卷沉思，“黄碟案”给了我们巨大的反思空间。本文试图从程序法的视角对这一事件重新进行解读，以期能够对这一事件作一番新的注解。

一、警察该不该出警？

如果黄碟案发生在改革开放以前，张某夫妇或许被认为是“诲淫诲盗”，但发生在2002年的这个案件，张某夫妇却成为大多数人同情、支持的弱者。黄碟事件一经媒体曝光，立刻引起轩然大波，报章杂志纷纷予以报道，事件的主角宝塔区公安分局万花山派出所立刻成为众矢之的，几乎人人喊打。当笔者浏览网上的评论以及记者的报道时，却发现对于万花山派出所的评判往往是一种道德化的、情绪化的，颇有上纲上线的意味，诸如警察无权干涉别人“床第之间、闺房之内”的事情、公民的隐私权神圣不可侵犯、私人空间是自由的天堂、自由的堡垒等等。笔者并不反对对于警察权力行使是否正当进行评判，这不仅仅是一种言论自由同时也是媒体、个人行使监督的一种方式。但笔者总觉得用诸如此类的话语分析有点“大而不当”，难道警察真的“一无是处”吗？

从程序法的视角分析本案，也就是分析警察行使权力的正当性，即对警察权力的行使作一个过程上的梳理。那么我们首先必须面对的是警察该不该出警？

回顾当时的场景，2002年8月18日，晚上11点多，陕西延安宝塔区公安分局万花山派出所接到居民举报，有人在看黄碟，于是立即出警。这是事件的起始，对这一起始阶段的叙述，很少有人对此怀有异议。

在日常生活中，评论者（尤其是网上的评论者）能够比较便利地获得（仅仅是指可以获得，而不是说每个评论者都实际这样做了）黄色影碟（不管是网上成百上千的成人网站还是大街上兜售的黄色制品），这样就可能导致评论者在第一感觉上认为看黄碟习以为常，进而推导出看黄碟合法、警察出警是滥用公权力的结论。但，这种分析、推论是一种想当然的，是缺乏严密的逻辑分析的，是在用日常的经验代替法律分析。

仔细推敲本案，对于其中的一些细节以及警察的职能，我们必须予以充分的关注。

其一、辖区内有居民举报“有人在看黄碟”。这是本案的一个关键细节，但却是被大多数人遗忘的一个细节，甚至成为有人对举报人“施与法理拷问”的细节。有文章认为， 举报人告密是一种伤天害理的行为，认为举报动机不良，当以告密论，告密者以刺探别人的私人信息来达到侵害别人私人权利的行为本身就是有违民法的立法精神的，对于这样的举报行为应当予以谴责。

此番言论着实令人惊奇。如果按照这种逻辑，举报人在道德是就成为一种小人，甚至其在侵犯张某夫妇看黄碟的雅兴。但我们不禁要问，难道夫妻看黄碟真的不会影响别人的权利吗？有没有可能声音过大，影响到了别人的休息权（而这同样是宪法规定的公民享有的宪法权利）？有没有可能邻居担心有人看黄碟会影响孩子？再者，举报人仅仅可能知道有人在看黄碟，但其并不知道是谁在看。为什么我们不能设想，或许他/她认为这是有人在聚众传播而出于“见义勇为”而举报呢？凡此种种皆有可能，为什么单单认为举报人怀有一种阴暗心理呢？

如果举报人认为有人看黄碟会影响到自己的权利，其完全有权利举报，甚至我们应该认为这是举报人在用合法的手段“为权利而斗争”，因为法律并没有规定，举报人的休息权或者其他权利应当服从于或者让位于夫妻看黄碟的权利。

其二，警察的职责决定了警察应当是有警必接，有警必出。这是本案中警察出警的制度规定。《人民警察法》第二十一条规定：人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形，应当立即救助；对公民提出解决纠纷的要求，应当给予帮助；对公民的报警案件，应当及时查处。本案中当万花山派出所在接到辖区内居民报警后，其第一反应应当是“有警必接”、“有警必出”。设身处地地想一下，对于一个信息不明的举报，我们会有很多理解：有很多人在看；有可能是卖淫嫖娼的窝点；当然也有可能是一个人在看或者夫妻在看性教育片甚或仅仅是有色情镜头的一般影片。如果单单要求警察能够判断出这是夫妻在看黄碟，这是超越人性的要求。

于是，从一个警察的视角，警察面临一个两难的境地：出警有可能侵犯当事人的权利，不出警肯定是不作为。前者仅仅是有可能，而后者则是肯定，并且后者的不作为有可能导致重大的社会不良后果。孰轻孰重，非常鲜明。事件的急迫性不可能要求警察将事件的前因后果了解清楚之后，再出警，并且其没有能力也不应该这样做，否则有可能贻误战机。况且，“没有调查，就没有发言权”，即便看的人仅仅是夫妻，也只有到现场去后才能知道。

再者，作为一个警察，在听到有人看黄碟时就会想到黄碟的来源问题，毕竟黄碟在中国还是禁止流通物，如果他们也认为对于有人看黄碟这种事情不应去管，那么黄碟在其辖区内泛滥起来，即便仅仅是在“夫妻间”泛滥起来，也是他们的渎职所致。

其三，事件发生的场所也是一个值得关注的环节。从亲赴案发现场的记者的采访报道中， 我们可以看到事件双方之所以对于张某夫妇看黄碟的地方是“家”还是公共场所各执一词，并非警方在强词夺理。张某的诊所是租用的临街的商用门面，看黄碟的地方是诊所内一个没有完全隔离的空间。况且，诊所处于较为繁华的地理位置，使得警察不得不“多加注意”，谨防出现有人利用合法形式掩盖非法目的。诊所24小时营业，病人随时都有可能登门求医。所有这些都为警察出警提供了某种正当性。

上面三点可以看作是笔者对于警察出警行为所作的温和的辩护。笔者认为对于警察出警行为，我们不应当用一种大而化之的语词加以抨击，而应当对之加以理性的分析。警察应当出警，并不意味着笔者认同警察应当以现实中的这种方式出警。即，目的的正当性不能推导出手段的正当性。相反，笔者认为警察出警后的一系列行为都是违反法律规定的。

二、黄碟案中的程序问题分析

陕西延安黄碟案之所以引起媒体的轩然大波，被媒体吵得沸沸扬扬，笔者认为这并不仅仅是此案涉及“黄碟”这一在传统观点视作禁忌的话题。另一方面的原因在于媒体看到了警察的“出尔反尔”，竟然在两个月后将张某刑事拘留，即原本的治安案件演化成为一个刑事案件，涉嫌报复。由此，下文的分析也应当区别两个阶段：一是2002年8月18日警察的行政执法；二是宝塔区公安分局以“妨害公务罪”追究张某的刑事责任。基于研究领域的考虑以及专题式的探讨必然有学者从行政执法领域来论述前一阶段的问题，笔者下文的分析将着墨于本案的刑事程序问题。

或许很多人会认为，由于第一阶段警察的行政执法程序违法，如警察没有出示合法有效的证件表明身份，且执法方式粗暴野蛮，没有依照法定的正当程序执法，张某根本不能构成妨害公务罪，后来的刑事诉讼程序不应当启动。但，这是事后的、应然的判断。相反，笔者认为应当立案（但是，应当由哪个机关立案并进行侦查是另外一个问题）。

本案中，张某用木棍打了一名警察， 并致其受伤，这些是有显著的证据予以证明的。刑事诉讼法关于立案条件的规定要求：有犯罪事实；需要追究刑事责任。根据这两个条件对照警察所能拿出的证据，足以证明可以立案。这看起来好像有点不可理解，怎么刑事立案就单单凭派出所民警的一面之词就可以了呢？原因就在于派出所的民警能够拿出足以启动立案程序的证据，而此时的张某无力反证，并且是否立案的决定权完全操纵在公安局手中，其有单方决定权。所以依照现行法以妨害公务罪立案并无不妥之处。

第一、利益规避原则的践踏

但是，应当立案并不代表应当由宝塔区公安分局立案，笔者认为由宝塔区公安分局立案违反了刑事诉讼中的“利益规避原则”，由其作为立案侦查的主体值得商榷。

公正是司法的生命，公正的程序必须使程序的操作者做到价值无涉、利益无涉，必须遵循利益规避原则。 “利益规避原则” 主要体现在两个方面：首先是司法人员的回避制度上，可以说回避制度的实质就是利益规避，从而保持司法人员的客观公正。其次，是指防止司法机关及其工作人员因某种偏向性处理而获利，即防止“利益驱动”。

从严格意义上来讲，宝塔区公安分局是妨害公务罪的一方当事人，张某是所谓的妨害公务者。由前者对后者进行立案侦查，这严重违反了利益规避原则中的回避制度。我国刑事诉讼法没有针对机关回避的专门规定，但依照刑事诉讼法第28条的规定：“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求其回避：（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属。……”尽管本条针对的主体是具体的个人，但由此条精神我们完全可以推导出在侦查机关作为案件的一方当事人时，基于客观公正的考虑，其应当将案件移送管辖。

当然在立案后宝塔区公安分局将案件交由本局治安大队处理，而不是由万花山派出所自行处理，这样能够在一定程度上保证诉讼的客观性。但治安大队与万花山派出所毕竟属于一个机构，可以视作为一个利益共同体，一损俱损，一荣俱荣。这样的侦查主体进行的侦查至少在外观上很难让人信服，让当事人张某与之进行理性抗争无异于“与虎谋皮”。

并且，后来的刑事侦查过程应验了这一判断，在侦查过程中，虽然是有治安大队主导侦查，但是其中竟然有万花山派出所的干警。这样的侦查结论是很难让人信服的，后来检察机关之所以不予批捕，其一个主要理由就是“万花山派出所在本案中已经成为冲突的一方，理应只是证人，而不是办案人。”

第二、比例原则的违反与强制措施的流变

10月21日，张某被刑事拘留，使得张某本已平静的生活又起波澜。很多报道认为公安是在报复，这或许有点想当然，但每个人都会禁不住要问，公安机关有没有必要拘留张某？笔者认为公安机关的做法违反了比例原则。

比例原则“乃导源于法治国原则的一个宪法原则，包括适当性、必要性与相当比例性等三个原则，认为国家机关行使公权力，其所采行之手段，必须是达成目的之适当手段与造成侵害最小之必要手段，而且手段与目的，或方法与目的之间，或国家公权力之干预强度与有益于公益之间，必须成相当比例。”

比例原则体现在如下三个方面：在适当性方面，或者称合目的性，即公权力的适用是否能够达致法定的目的；在必要性方面，“在犯罪侦查中若存数个合适之侦查可能性时，则应选择一个对于犯罪嫌疑人或被告较少侵害之侦查手段，切忌拿着大炮轰小鸟，或是杀鸡用牛刀”； 在相当比例性方面，是指行为所侵害的个人利益与所保护的社会利益之间应成正比例关系，任何职权行为对于公民个人权利的侵害都不得大于其所保护的社会利益。

尽管比例原则在现行法中并无明文规定，但是刑事诉讼法在关于拘留、逮捕问题上还是有明确的条件限制的。我国刑事诉讼法第61条规定了符合拘留的七种情况，结合本案分析，张某的行为在严格意义上不符合其中的任何一项规定。 由上文对于比例原则的论述，本案中强制措施的适用违反了上述三个方面，首先，警方采取拘留的目的并非正当，刑事诉讼中强制措施的目的在于保证刑事诉讼的顺利进行，而在本案中强制措施的适用却发生了异化（下文将予以分析）；其次，本案中完全没有必要拘留乃至逮捕张某，采取非羁押性强制措施足以保证刑事诉讼的顺利进行；再次，公安机关在决定拘留张某时根本没有考虑张某的情节以及事后的表现。

10月21日下午宝塔区公安分局以妨害公务罪为由刑事拘留张某，但直到“11月5日下午3时56分，在办理了取保候审等相关手续之后，张某走出了宝塔区看守所。”张某竟然被拘留了整整15个昼夜。即使不考虑张某是否应当被拘留，依据刑事诉讼法的规定，张某最多只能被拘留14天。

在本案的报道中，“10月21日，张某被送到宝塔区看守所。到了看守所总是不停地咳嗽。看守所的人就带张某去医院拍了片子，结果说是支气管炎。民警说，不是肺炎就可以放在看守所里。” 考虑到张某的“犯罪”情节、事后表现以及身体状况，公安机关根本没有必要羁押张某。